卓建房建委资讯月刊 2018年12月刊【总第10期】

卓建房建委资讯月刊 2018年12月刊【总第10期】

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时间: 2019-01-09
案例推荐
  • 作者 张金寿、张倩菲《社会保险法》第五十八条规定:用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记,不少用人单位据此认为在入职之日起30日内申报社保就没有任何法律风险,但事实并不如此。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定,如果员工在入职30日内发生工伤,而用人单位未来得及购买工伤保险的,那么相关工伤待遇由用人单位承担,而倘若已经购买,则绝大部分的工伤待遇将由工伤保险基金支付。【案例:(2019)甘07民终230号】高某为某建筑公司的员工,其在上班第一天便受伤并入院治疗,后被认定为工伤。由于公司未与其签订书面劳动合同也未为其参加社会保险,高某向劳动仲裁委申请仲裁,要求公司支付如下款项:1.医药费;2.一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残津贴;3.停工留薪期工资;4.护理费、住院伙食补助费、营养费;5.鉴定费;6.解除劳动合同经济补偿金;7.未签订书面劳动合同的双倍工资。仲裁裁决:1.解除高某与公司的劳动关系;2.公司向高某支付医疗费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、鉴定费、解除劳动合同经济补偿金;3.驳回申请人的其他仲裁请求。一审、二审均维持了上述裁决。【律师评析】从上述案例及《工伤保险条例》等法律法规可见,用人单位应在用工时即为劳动者购买工伤保险,而在实践操作中,工伤保险的缴交、补缴和工伤待遇的享受之间可能会存在争议,笔者以深圳市为例就如下事项分别展开分析:一、工伤保险是否在员工入职当天购买即生效?经笔者向深圳市社会保险基金管理局窗口工作人员求证,工伤保险是可以随时通过社保局官方网站提交购买申请的,但是当天申请要次日才能生效。因此,如果用人单位在员工入职当天即为其申请购买工伤保险,那么工伤保险也要在次日才能生效,如果员工入职当天即发生工伤,则只能由用人单位自行承担相关工伤待遇。针对该情况,笔者建议:如已确定员工的入职时间,可以提前一天为其申请购买工伤保险(尤其是一些存在较大工伤风险的岗位),以保证员工入职当天工伤保险即可生效。二、工伤保险已生效,但未完成扣费,是否属于购买成功?深圳地区的社保扣费时间统一为每月20日之后,在此之前都是未扣费状态,但是只要工伤保险生效,即使在扣费前发生工伤,依然视为已经购买了工伤保险,符合工伤保险基金理赔条件的,相关赔偿可由工伤保险基金进行赔付。三、工伤保险生效后扣费前,是否可以撤销?经向深圳市社会保险基金管理局现场核实,在工伤保险生效后扣费之前,用人单位可以通过后台系统进行撤销。因此,用人单位在当月20日前与员工解除劳动关系时,用人单位可以在社保局系统上撤回购买工伤保险的申请,以节省用工成本,防范法律风险。四、发生工伤后,用人单位再补缴工伤保险是否有意义?劳动者发生工伤时用人单位没有为其购买工伤保险,在发生工伤后,也有必要立即补缴应缴的工伤保险费及滞纳金。根据《工伤保险条例》第62条的规定,用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第3条规定,由工伤保险基金支付的“新发生的费用”包括:参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴,以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。若因工死亡的,则支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。通过该规定可以看出,发生工伤后,用人单位补缴了工伤保险和滞纳金的,部分新发生的费用可以由工伤保险基金支付,但是,占比金额最大的一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金依然须由用人单位自行承担。综上所述,用人单位不仅应当为员工缴纳工伤保险,还应及时缴纳,否则,可能存在不能理赔的风险,同时,员工入职当天发生工伤的,有可能出现工伤保险不能赔付的情况,用人单位需特别留意。
  • 作者:林文彬、黄勇坚【摘要】 在优胜劣汰的市场经济体制下,企业破产已是正常经济现象。将不能清偿到期债务且不具备清偿能力的企业推进破产清算程序,有利于调整市场主体结构,优化资源配置。而作为破产企业财产的注册商标处置是市场资源配置的一个组成部分,如何妥善合理处置注册商标,便是如何更好维护债权人利益。【关键词】 破产企业 注册商标 管理人一、简述注册商标商标,是对不同经营者的产品或服务进行区分的标记,表现为文字、图形、字母、声音等形式。在现代化和全球化市场经济竞争中,商标是企业打造品牌的重要手段,而注册商标是对企业的品牌效应以法律形式进行固定化和专有化,使企业得以拥有个性化的标识立足于市场经济中。商标可以凝结一个企业的信誉和声誉,一个经过市场的长期磨炼和积淀的优良商标,可以让企业做大做强。在当下的经济活动中,有些企业的运营甚至都不是依靠经营产品,而是经营品牌、销售品牌,靠品牌盈利。所以,商标在企业之间竞争中,可谓是一把利剑。二、注册商标在破产程序的处置在优胜劣汰的市场经济环境下,企业有破产一事已无需热议,破产企业的财产如何处置才更值得我们深入研究。毋庸置疑,破产企业的财产处置是破产程序中重要的一环。一个企业在不能清偿到期债务并已不具备清偿能力的情况下被推进了破产清算程序中,企业“是生是死”很大程度上取决于其财产多寡,而企业是否“不得好死”,则取决于其财产处置妥当与否。在破产清算程序中,财产处置应当遵循的处置原则中除了合法原则与公开、公平、公正原则外,财产价值最大化这一原则极为重要,背离该原则容易造成破产财产的流失,破产企业注册商标的处置同样不可忽视。目前,在破产清算实务中,对于破产企业注册商标的处置方式有以下三种:1.公开拍卖破产企业的注册商标符合法律法规中关于拍卖的规定、预估其自身的市场价值超过评估及拍卖所需成本费用、且未过有效期以及相关证书资料较为齐全等条件,则应当进行公开拍卖,以实现注册商标的价值最大化。以深圳市为例,对于破产企业的注册商标,在经过债权人会议表决同意与深圳市中级人民法院确认之后,破产管理人将依据对注册商标的评估结果作为拍卖保留价,向深圳市企业破产学会提交网络拍卖申请资料,由深圳市企业破产学会通过淘宝网司法拍卖平台进行网拍注册商标。对注册商标进行公开拍卖,可最大程度寻找意愿购买者,拍卖时间跨度大,但能否实现注册商标最大程度变现仍然取决于注册商标自身的商业价值高低和市场机遇。2.公开变卖或协议转让若破产企业的注册商标已过有效期,或者预估其自身的市场价值低于拍卖所需成本费用,又或者破产企业注册商标已进行拍卖但第二次拍卖仍流拍的,破产管理人经债权人会议表决同意后,以较为合理的价格对注册商标进行变卖或协议转让的方式进行处置。或者,在经过上述程序都无法将注册商标变现的情况下,直接将破产企业的注册商标协议转让于债权人,以作为一定的清偿。公开变卖或协议转让的程序相对于公开拍卖,程序上较为简单,交易手续更为便捷,交易成本低。3.放弃处置破产企业的注册商标可能因缺乏必要的资料而无法进行评估,其价值难以通过评估机构予以确定;其次,破产企业或许早已停止营业,注册商标的使用情况难以核查;再者,注册商标亦非著名商标,其市场价值可能及其低微,通过拍卖或者变卖的方式所得收益可能不足以支付因处置所产生的费用。在这种情况下,破产管理人在债权人会议表决同意后,对破产企业的注册商标予以放弃,避免通过拍卖或变卖方式处置注册商标而产生破产费用,以此维护债权人的利益。放弃处置的方式更加快速便捷,但其并未实现债权人积极性地受益。三、特殊注册商标的处置难点如果破产企业的注册商标具有一定的知名度,明显具有市场价值的,遵照公开拍卖或变卖的方式进行处置即可。但更多情况下,破产企业的注册商标是“僵尸”商标,不具有知名度,甚至可能未有使用记录,大多数是企业为预先“占坑”而进行注册的。其次,破产企业的相关责任人员多为下落不明,破产管理人未能接管到包括注册商标在内的任何证书资料,这对于注册商标的处置将会出现一个“评估不能”、“拍卖不能”的难题。商标注册的申请是商标使用人为了取得商标的专用权,对自身的产品或服务以一个特有的标识形式固定下来,按照一定的程序向商标局提交申请材料,从而实现对商标的专有性保护。可见,商标的注册是需要一定的社会成本的,包括但不限于企业申请注册的成本与政府的审查及公开告示的成本,如果破产管理人一律经债权人会议表决同意之后,对这类注册商标予以放弃处置,这将是对社会资源的一大浪费。四、如何更好地处置破产企业注册商标作为企业的无形财产,这类注册商标在企业破产清算程序中如何妥善处置是当下破产清算实务中的一个难点。对此,笔者谈谈自己的几点拙见。   1.强化商标权保护意识现阶段的破产清算程序中,破产企业注册商标的处置陷入窘境与商标权利保护意识薄弱不无关系。企业进入破产清算程序后,在市场上的地位与声誉受到较大的负面影响,其注册商标的市场价值也随之贬损,对注册商标的重视度极低。破产企业受理法院对于一般性企业的注册商标并不过于关注,破产管理人在处置破产财产之时也可能对注册商标置之不理,通过一定的程序进入拍卖或变卖的注册商标也许无人问津。在这样的情况下,想让注册商标得以妥善处置后加以利用是不可能实现的。因此,必须强化各相关主体的对商标权的保护意识,充分发现和挖掘注册商标的价值,形成如何想方设法使注册商标价值最大化的意识。2.优化处置程序,为破产“让路”破产企业的注册商标处置程序较为繁杂,先是委托评估机构进行评估,然后在拍卖平台上公示一定的期限,接着进行拍卖或者变卖,若交易成功,还应办理一系列的转让手续,这前前后后破产管理人还应当多次向债权人会议反馈情况。如此繁杂的程序对于无产可破的企业来说,无疑是一个沉重的包袱,耗费了大量的人力成本与时间成本,且最终结果仍未必可以给债权人带来积极性利益。因此,精简、优化注册商标处置程序刻不容缓。经破产管理人初步评判,对于非著名商标,不再申请评估机构进行评估,在程序上降低注册商标处置成本。并且,还可缩减拍卖公示期,简化转让手续,更加快捷高效地处置商标,切切实实地返利于债权人。除注册商标处置程序以外的其他程序,亦应当尽可能的精简优化,社会相关的各机关单位、企事业单位以及其他社会主体都应当为破产清算这特殊法律程序“让路”,由此才更有利于形成高效的市场主体退出机制,优化市场资源再配置。3.大胆革新处置方式,为破产“开路”古人云:“穷则变,变则通,通则久”,注册商标的处置困难重重,我们必须不断地革新各种实务操作方式,债权人利益的维护才能落到实处。笔者认为,对于不经评估的注册商标,管理人可结合市场情况与破产企业状况作出注册商标处置方案后,通过债权人会议进行表决。若破产企业知名度确实有限,其注册商标初步定价尽可能下调,甚至可调至十元或一元一个注册商标,以进行拍卖或变卖处置。之所以确定较低的价格进行处置注册商标,并非贱卖注册商标损害债权人的利益,而是依托市场竞争促使注册商标的价值最大化。并且,应尽可能地将注册商标放置在一个极大范围内的市场进行处置,因为充分的竞争才能促成价值的提升。在市场经济形态下,任何物品的价值大小都离不开市场这一核心杠杆的衡量,注册商标亦如此。除此以外,在注册商标难以变现且债权人同意的情况下,以注册商标抵债,未尝不是一种可行的处置方式。只要我们充分尊重债权人的意思表示,用注册商标抵销债权人全部或者部分债权,让债权人感受到自身权益得到维护和尊重,想必这也是管理人尽职尽责的表现。综上所述,探讨如何高效便捷处置破产企业的注册商标,对完善破产清算程序与维护债权人利益均具有重要意义。企业破产法在中国实施时间较短,在实施过程中已发现诸多方面存在着欠缺与不足。但中国的破产法仍是一片蔚蓝的大海,笔者相信,通过破产法学者与实践者的不懈努力与革新创造精神,一定可以探索出多种较为理想可行的处置注册商标的方式,极大可能地实现破产财产的价值最大化,以维护好债权人与债务人的利益。
  • 作者 王志强、朱凯旋【案情概况】2006年,出卖人黄某与买受人王某签订《房屋买卖合同》,约定将位于深圳市某区某街道某镇的未办理不动产权登记的私房一栋(以下简称“涉案房屋”)转让给王某。合同签订后,王某依约支付购房款给黄某并接收所购房屋后,一直居住使用。2018年12月,因兴建公共水利设施,某区人民政府发布房屋征收决定书及拆迁补偿方案,王某所购房屋区域被正式纳入征收及拆迁范围。此时,出卖人黄某已去世多年,出卖人黄某之妻及其家属(以下合称“出卖人家属”)出现并提出主张:因黄某之妻未在合同上签字,黄某签署的《房屋买卖合同》无效;因房屋未办理产权转移登记,涉案房屋及房屋拆迁补偿权益应归其所有。【争议焦点分析】王某在购买上述房产时,该房产虽取得“两证一书”,但未办理房屋产权登记。房屋交付之后,黄某也未按约定办理房屋产权证给王某。但在此前申报历史遗留违法建筑时,王某以自己名义进行申报,黄某及其妻子、家属并未提出过异议。王某认为,房屋及拆迁补偿应归自己所有。1、《房屋买卖合同》是否有效?2、房屋拆迁补偿权益归谁所有?3、房屋未办理产权登记是否影响购买人对房屋拆迁补偿权益的主张?【出卖人家属的观点】涉案的《房屋买卖合同》无效,涉案房屋及补偿权益仍归属出卖人家属。理由为:第一,涉案房屋未取得不动产权登记证书,双方买卖的行为是无效的交易行为;第二,涉案房屋为出卖人黄某与其妻子双方的共同财产,黄某妻子未在房屋买卖合同上签字,对此交易亦不知情且未曾同意,黄某的行为属于无权处分。在买卖合同无效且房屋产权未登记的情形下,涉案房屋依法仍归出卖人家属所有,房屋的拆迁补偿权益也应分配给出卖人家属。【买方观点】房屋买卖合同有效,涉案房屋虽未完成转移登记,但房屋交付后买受人占有并使用持续10多年,且买受人此前以自己名义进行历史遗留违法建筑申报,出卖人及家属从未提出过任何异议。故买受人才是房屋的实际权利人,房屋拆迁补偿权益应归买受人所有。出卖人妻子主张所谓对出卖人出卖房屋一事不知情,但存在房屋交付占有、持续使用、申报历史遗留违法建筑以及出卖人去世等多个关键时间点其均未提出权利主张等事实,其主张明显不合常理,不能成立。根据合同约定,自买受人支付购房款后,涉案房屋相关的所有权利(包括其中的拆迁补偿权益)均应归买受人所有。故未办理房屋产权转移登记,不影响买受人按约定享有房屋拆迁补偿权益。【办案过程及结果】    本所办案律师在接受买受人委托后,到现场深入调查,收集相关证据,并在研究了相关案例及法律规定后,向委托人提出了书面的法律咨询回复意见,多次与当地居委会及街道办工作人员,交换意见,沟通观点,并与出卖人家属进行了交涉和谈判。通过大量努力,最后在当地街道办及居委会的主持下,在双方律师的参与下,买受人与出卖人家属,最终达成和解并签署相关协议,维护了买受人依法享有的补偿权益。【实务观点】政府征收与城市更新是目前推进深圳经济特区城市化进程工作的两种主要运作模式。而在政府征收运作模式中,结合特区发展的历史与现状,对于国有土地上房屋产权及补偿对象的确定,主要存在以下两种方式:1、以房屋产权登记情况为准,确定登记在册的房屋所有权人为征收补偿对象,享受征收补偿权益。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条的规定:“为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”《深圳市房屋征收与补偿实施办法》第二条作出同样的规定。前述条例及实施办法均规定征收补偿对象为房屋的所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。此条规定确立了不动产物权以登记为原则和要件。因此,政府征收补偿的实施单位,在房屋已办理产权登记的情况下,一般均确定在册登记的不动产所有权人为征收补偿对象,相关征收补偿权益由登记的所有权人享有。2、房屋未办理产权登记的,则将综合各方面情况,进而判断和确定出实际权利人作为征收补偿对象,享受征收补偿权益(俗称“确权”)。实务当中,在房屋未办理产权登记的情况下,政府委托的征收实施单位将主要参考以下因素,以确定房屋的实际权利人作为征收补偿对象:(1)房屋及土地性质,商品房与城中村房屋的性质及所属土地的性质有所不同,前者的房屋允许流通,后者的房屋交易将依法受到禁止或一定限制;(2)合作建房协议、房屋买卖合同及相关购房凭证中的权利人,主要考察房屋的过去及现在的权利人,并了解房屋权利流转的过程;(3)房屋报建许可,申报历史遗留违法建筑的情况,主要考察房屋的原始基本情况以及申报的权利主体;(4)房屋实际占有及收益情况,考察谁是房屋实际控制和占有人;(5)法院或行政机关的相关法律文书。需要强调,政府征收实施单位的“确权”系推进征收补偿工作的必要程序,但这并不能等同于司法机关对房屋权属关系认定中的确权。此政府征收实施单位进行的确权工作,不影响利害关系人依法享有的司法救济权利,包括就相关具体行政行为提起行政复议或行政诉讼,或对房屋所有权提出确权之诉。 结合上述一般“确权”方式,结合实务中的具体争议以及《物权法》、《合同法》等相关法律的规定,笔者进一步认为,征收补偿中的“确权”,除应考察房屋所有权的登记主体及房屋实际权利人外,还应当重点考察房屋登记主体或者实际权利主体的征收补偿权益是否已经合法转让。理由为:(1)我国目前并无法律、法规规定,禁止所有权人对房屋征收补偿权益进行转让,按照民事法律领域“法无禁止即可为”的精神,房屋所有权人或实际权利人享有的征收补偿权益可以在房屋被征收前后转让给第三人,由第三人合法继受。(2)一些房屋征收中的“确权”争议,名为房屋权属之争,实为对房屋征收补偿权益之争。故,即使出卖人的房屋所有权未转移登记给买受人,只要其转移“所有权”或转让“征收补偿权益”的意思表示真实和明确,且买受人已支付合理对价的,即应将买受人确定为征收补偿权益的主体,享受相关补偿权益。从而避免出卖人为争夺已转让房屋补偿权益,恶意反悔违约,造成拆迁工作停滞不前的情况出现。当然,出卖人对其征收补偿权益的主张,可另行通过诉讼途径解决。但此已不会影响征收工作推进的整体效率。(3)房屋征收补偿权益虽源自于所有权此种物权,但其本质上系一种债权,系征收对象对于征收主体享有的一种债权。因为在政府下达征收决定之后,征收对象的房屋所有权已经转化为请求政府征收补偿的债权。此种债权在不违背公共利益,且法律不禁止的情况下应当允许被转让。【实务建议】   为避免征收补偿权益的争议,律师建议,您在购买房产时应重点注意以下几点:1、明确约定征收补偿权益的归属并及时办理产权登记;2、如不能及时办理房屋产权转移登记的,则应保留原始购房合同、房款支付等凭证,及时要求将房屋交付占有,并保留占有和使用的证据;3、一旦出现争议,应尽早委托专业律师介入,以维护您的合法权益,并避免不必要的损失。【作者简介】王志强律师毕业于四川大学,法学本科学历,获法学学士学位,拥有11年的从业经验,广东卓建律师事务所合伙人律师、“ 律安居” 团队负责人、卓建房地产与建设工程专业委员会副主任,深圳律师协会房地产专业委委员,第九届深圳律协建设工程专业委委员。专业领域:房地产;建设工程;企业法律顾问。【作者简介】朱凯旋实习律师毕业于深圳大学,法学本科学历,广东卓建律师事务所实习律师。2017年毕业后曾任职业界知名建筑设计公司法务专员,在建设工程法律领域有一定研究,热爱并专注于法律职业,思维严谨,做事认真,责任心强,擅长沟通谈判,能熟练起草各类诉讼及非诉讼的法律文书。专业领域:房地产;建设工程;企业法律顾问。
  • 作者:徐凯 缪晨曦房地产开发建设以及销售过程中,利用规划设计方案进行“偷面积”的违法行为屡罚不止,开发商在行政执法监管部门查处后,往往无法按照销售宣传的标准交付房屋,由此导致与业主之间的房屋买卖群体性纠纷频繁发生。基于上述情形,本文拟针对房地产开发建设过程中“偷面积”产生的原因、违法性进行分析,并在此基础上提出相应的规制建议,以引起相关市场行为主体及主管部门的重视和思考。一、“偷面积”违法行为表现形式及成因分析(一)“偷面积”违法行为的主要表现形式房地产开发建设过程中,“偷面积”形式多种多样,令人眼花缭乱、层出不穷。一般而言,开发商在规划设计、开发建设过程中,通常存在下表中四大类12种“偷面积”的方式。(二)“偷面积”违法行为成因分析从我们对于房地产一手、二手买卖市场的观察而言,房地产市场开发建设过程中“偷面积”行为比比皆是,屡罚不止,究其原因主要在于以下几个方面:1.政策规定诱因:关于套内面积与建筑面积之殇目前,不动产登记中心将房地产建筑面积作为登记单位,在房地产二级市场、三级市场中也基本上以建筑面积为交易计算单位。从面积计算而言,建筑面积需要在除掉公摊面积之后才是套内面积;而开发商在开发楼盘规划设计过程中,通常会利用关于套内面积、公摊面积、建筑面积计算规则的漏洞,达到“偷面积”的目的。在2014年7月住建部新版《建筑工程建筑面积计算规范》实施之前,不少开发商利用层高不受限制、设备间、阳台、露台等设计来“偷面积”。以凸(飘)窗部分面积的计算而言,在如深圳、东莞、南京、广州以前关于房屋套内面积计算规则中,凸(飘)窗与房屋室内水平地面距离、投影面积的多少不影响套内面积计算,这就滋生了很大的“可偷空间”。这些“偷”出来的空间不会计入房屋建筑面积,但会以“赠送”的形式体现或者经过处理后反映到实际使用面积中。由此存在的关于房屋登记及合同交易过程中以建筑面积为交易单位和交易中以套内面积衡量实际使用空间存在着矛盾的“双轨制”,以及套内面积计算的含混不清给开发商“偷面积”培育了土壤和空间。2.主观层面诱因:巨大的获利空间与低违法成本的道德抉择在房地产二、三级市场上,虽然“偷面积”或者“赠送面积”部分无法进行不动产权登记,但因为这种户型房屋实际使用面积即得房率较高,因此在二三级市场受到热捧,市场价值亦水涨船高。开发商在户型设计、开发建设中对此也早有预判。因此即使相应利用入户花园、阳台、挑高、错层等“偷面积”的行为是违法设计施工建设行为,可能面临着罚款,甚至面临着纠纷,但由于这样附带“偷面积”或者“赠送面积”的房屋一方面高于周边房屋市价,另一方面,违法的成本即罚款的数额有限,尚在可承受范围内,因此获益的市场空间以及实际获益巨大。对于开发商而言,向左还是向右,是个道德选择题。3.客观层面诱因:房地产市场火热、房价高企和“偷”与“不偷”之间不公平竞争的市场环境2008年11月,为了应对经济下行风险,国务院“四万亿”刺激政策出炉,房地产市场起死回生,全国房价大涨,开始进入房地产行业的黄金十年。在国家支持房地产行业发展,房价节节攀升的背景下,开发商们为了牟利,频频利用政策漏洞、监管环境松弛的现状通过“偷面积”获利也就不难理解。另外,关于“偷”与“不偷”,横亘在开发商面前的不仅仅是一道两难的道德选择题,更是客观存在的不公平市场竞争环境。在违法成本较低的情况下,实质上是劣币驱逐良币、违法者排挤守法者生存空间的恶性竞争后果,往往出现多偷面积的开发商与少偷或者不偷面积的开发商之间的不公平竞争。多偷面积的开发商,其住宅的每平米真实造价会比少偷或者不偷面积开发商低,但是获利或者获利与违法成本的差值均高于没有偷面积开发商的盈利。二、“偷面积”违法行为的界定和违法性分析(一)“偷面积”违法行为的界定“偷面积”本身并非是一个法律意义上的规范术语,偷面积就是利用《建筑工程建筑面积计算规范》等现行建筑设计规范、面积计算规则等在面积计算方面存在的漏洞,通过房屋范围内或者周边部分功能空间的弹性和灵活设置来实现房屋得房率、实际使用面积最大化,同时开发商少缴税费、地价,利用偷出来的面积赠送给购房者的违法违规建设行为。对于在《建筑工程建筑面积计算规范》等现行设计规范、面积计算规则体系内可以实现的阳台、飘窗等部分空间的“赠送面积”行为,尚属于合法范围内,不在本文的讨论范围内。另因“赠送面积”在一定意义上可以被视作“偷面积”行为在销售过程中的结果行为,本文后续表述中为行文方便对二者不作明确区分。(二)房地产开发销售过程中“偷面积”相关行为违法性分析1.“偷面积”违法行为违反城乡规划相关法律规定开发商“偷面积”的行为首先面临的就是国家关于城市规划、建设工程建设方面法律法规的风险。例如利用搭板、错层、挑空等方式进行偷面积的行为,其行为实施的时间或者表现方式,无论是在竣工验收前就已搭建或者还是在竣工验收后实施二次装修改造,均违反《城乡规划法》第六十四条、以及住建部《住宅室内装饰装修管理办法》第二条、第六条、第三十九条等相关规定。申言之,偷面积”行为如果发生在竣工验收前,则会因为超出及违反建设工程规划许可证规划范围,存在规划验收的问题;如果相应搭板、利用层高建设阁层等“偷面积”的行为发生在竣工验收后的二次装修改造中,还存在违建未申请建设工程规划许可、施工许可程序,违反前述城市规划、设计规划方面的法律法规的情形。这些“偷面积”违法违规建设行为,依据相关法律规定,行政执法监管部门通常会进行拆除、没收违法收入、或并予以罚款。2.“偷面积”违法行为侵犯小区购房者共有权开发商在销售的过程中承诺给予顶层购房者的顶层阳台、低层购房者的地下室空间、户外私享花园,根据《物权法》第七十至七十三条相关规定,该空间原属于购房者共有,并非开发商所有,因此不可以作为面积予以赠送,也无法成为购房者个体房屋专有面积之一部分。因此,如果开发商在房屋销售过程中,以房屋买卖合同的形式或者以其他足够具体明确的要约、允诺的方式将在规划功能上属于业主共有部分的面积赠给购房者,将侵犯其他业主共有部分的权利,双方即使就该赠送的意思表示达成一致,也属于无效。3.“偷面积”房屋销售过程中可能涉嫌虚假宣传、欺诈(1)开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成虚假宣传开发商或者销售代理商在房屋销售过程中对于“偷面积”的房屋,通常将“可赠送面积”、户型方面“两房”变“三房”,“三房”变“四房”作为项目的突出卖点进行宣传。一般而言,开发商通常仅在宣传资料或者口头宣传、样板房中进行这些操作,而在房屋买卖合同以及合同附件房屋户型图、以及其他书面文件中通常不予显示。这种情况下,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”因此,如果开发商宣传的内容足够具体确定,且明确表示愿受该宣传资料的意思表示约束,相应宣传内容对于合同的订立以及房屋价格的确定也有着重大影响,该宣传资料或销售广告即构成要约。如前述“要约”或者允诺成立的情况下,开发商在后续交房阶段又未按照要约的内容进行实际交付,则构成《广告法》中的虚假宣传。(2)开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成欺诈关于开发商就房屋销售的虚假宣传行为是否构成欺诈,反之购房者是否构成受欺诈,从而是否属于《民法总则》《合同法》规定的可撤销法律行为相关问题,我们认为应从开发商作为销售者、购房者作为买受人两个主体、两个层面出发进行分析。析言之,根据《合同法》第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”从构成要件而言,认定欺诈的可撤销法律行为,一方面,销售方开发商须具备虚假宣传、欺诈的主观故意,并且在客观上实施了虚假宣传等欺诈的事实行为;另一方面,购房者须在受到开发商虚假宣传后形成重大误解,进而违背真实意思表示,客观上签订了相应的合同。以上两个方面,四个条件缺一不可。换言之,如果购房者明知开发商涉及虚假宣传,明知存在“偷面积”行为,却仍然与开发商签订相应的房屋买卖合同。例如购房者明知开发商通过违法搭板等行为规避城乡规划、建设工程设计管理、竣工验收相应规定,从而达到“偷面积”交付房屋,则开发商虚假宣传的行为就不构成欺诈。当然,针对此种情形,开发商须承担举证责任。三、“偷面积”违法行为司法裁判规则梳理总结(一)广告宣传资料或者样板房展示中关于“赠送面积”等的说明和允诺如足够具体确定,且能够对房屋交易形成重大影响,可认定为房屋买卖合同的组成部分,反之不予认可佛山市中级人民法院审理的“佛山市南海盈冠房地产开发有限公司、杨明商品房预售合同纠纷”[1]一案中,一、二审法院均认为:“杨明与盈冠公司签订的《广东省商品房买卖合同》未有“购买商品房赠送厨房阳台”的明确约定,杨明依据户型图宣传单上的图示标注显示有“厨房外侧为全赠送面积”之内容及盈冠公司展示的商品房样品房中建有阳台的事实。该说明及允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容。根据盈冠公司户型图宣传单上显示的上述内容及盈冠公司样品房中建有厨房阳台的事实,结合一般生活经验,可以合理认定盈冠公司的户型图宣传单上显示的“厨房外侧为全赠送面积”中所述的面积系指厨房阳台,故盈冠公司对其宣传销售的商品房建有厨房阳台所作的说明和允诺具体明确,意思表示清楚、明白,同时该说明和允诺对购房人决定是否签订购房合同能够产生重大影响,因此,该说明和允诺应为盈冠公司向购房人发出的要约,而非要约邀请。因此,杨明所称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应属涉案合同约定内容的组成部分。”在深圳市福田区人民法院审理的“刘沾与深圳市天居基业投资有限公司房屋买卖合同纠纷”[2]一案中,法院认为:“原告主张被告在销售过程中,通过样板房展示、媒体广告和销售人员推介的方式承诺原告购买的涉案房产能赠送面积10.96平方米,但交付涉案房产时实际未赠送该面积,要求被告赔偿无法赠送面积的房屋差价。原告主张前后两次分别与惠建发公司、谌绪猛签署《装修工程委托协议》均是基于被告的授意及要求,缺乏证据,本院无法采信。”在深圳市南山区法院审理的“刘某诉被告深圳市某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷”[3]一案中,法院认为:“在合同载明涉诉房屋没有被告在广告中所允诺赠送的阳台的条件下,原告仍与被告签订该房地产买卖合同,应视为双方以合同约定的方式变更了被告在广告宣传资料中对于赠送阳台所作的允诺。因此,关于允诺赠送阳台的广告宣传资料不构成合同的组成部分,关于被告是否有义务赠送阳台的问题,应当以双方的合同约定为准。”对比佛山中院关于支持宣传资料或者样板房展示中的说明、允诺系要约,从而构成房屋买卖合同有效组成部分的案例,以及深圳法院两个相反不予支持的案例,我们可以形成比较清晰的认识:在司法实践中,裁判法院如认为关于广告宣传资料或者样板房展示中关于“赠送面积”等的说明和允诺如足够具体确定,且对房屋交易形成重大影响,则可以认定为房屋买卖合同的组成部分,反之不予认可。(二)关于“偷面积”进行赠送的部分合同约定违反城乡规划相应规定导致无效,由各方根据过错程度承担责任如上文分析,在开发商销售过程中,如相应“偷面积”赠送部分系属于利用搭板、错层、挑空等方式进行偷面积,合同中的相应约定内容往往会因为违反《城乡规划法》相关规定而被认定无效。在该达成一致的意思表示部分约定无效的情况下,关于无效的责任承担问题,可依据《侵权法》中的过错责任原则,在界定双方过错程度的基础上予以分配。佛山中院在“佛山市南海盈冠房地产开发有限公司、杨明商品房预售合同纠纷”一案中即持该种观点:“关于杨明主张赔偿损失的诉讼请求应否支持的问题。本院经审查,虽然双方关于“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的约定无效,因该损失系双方的上述约定违反涉案商品房建设规划所致,盈冠公司作为涉案商品房的开发商、出卖人,对其允诺内容违反建设规划应属明知,对杨明损失的造成过错明显,应承担主要责任;杨明作为涉案合同的签订人,在其应知签订涉案合同时未有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”之明确记载的情形下,却未适时提出疑义,对涉案商品房是否规划有厨房阳台应尽注意义务但却疏于关注,故对其受有损失亦有过错,应承担次要责任。”(三)“偷面积”赠送部分如侵犯业主共有权利,相应部分约定无效,开发商应承担相应的违约责任开发商在销售过程中,以房屋买卖合同的形式或者以其他足够具体明确的要约、允诺的方式将在规划功能上属于业主共有部分的面积赠给购房者的行为,可能侵犯其他业主共有部分的权利,合同中关于该意思表示的约定即使双方协商一致也属无效。开发商如无法交付,则应承担违约赔偿的责任。深圳市中级人民法院在审理“钟芳与深圳市鸿盛基实业有限公司房屋买卖合同纠纷”一案[4]中认为:“根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第三条,XX承诺赠送的花园虽未载入合同,亦应视为合同内容,鸿盛基公司违约未赠送花园应承担违约责任,但因深圳市规划和国土资源管理委员会龙岗管理局向钟芳发出的《复函》已确认,赠送的花园系XX苑全体业主的共有部分,故双方关于赠送花园的约定为无效约定,鸿盛基公司为造成该约定无效的过错方,应就此对钟芳承担赔偿责任。”(四)“偷面积”等违法违规行为,因违反城乡规划相关规定,行政执法管理部门一经查实即会进行行政处罚,在行政执法机关程序合法、事实清楚情况下,违法行为人行政诉讼请求基本会予以驳回在黑龙江哈尔滨中级人民法院审理的“黑龙江省新纪元房地产开发有限公司、哈尔滨市道里区城市管理行政执法局城乡建设行政诉讼纠纷”[5]一案中,裁判法院认为:“本案中,新纪元公司未取得建设工程规划许可证的情况下,在位于河××西××号房屋房顶建设构筑物的行为,违反了上述规定。区执法局作出的哈里行执强执字(2017)1040115号强制执行决定书及区政府作出的哈里政复决(2018)03号行政复议决定书,认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。新纪元公司的诉讼请求无事实和法律依据,依法应予以驳回。”四、关于“偷面积”违法行为规制的相关建议(一)在政策规定制定层面,可落实房屋交易以套内面积为面积计算单位的交易原则和具体规定,对于房屋套内或建筑面积的计算规则也应进行调整,弥补关于面积计算的规制漏洞2019年,住建部在《住宅项目规范(征求意见稿)》中,向社会公开征求意见,提出“住宅建设应以套内使用面积进行交易”。住建部公布该征求意见稿后,在社会各界引起了强烈的反响。我们认为,住建部应尽快制定相应强制性标准规范并予以推广和落实。房屋交易以套内面积为计算面积单位,一方面可以有效避免高公摊面积系数下出现诸如“买房100平米实际70平米套内面积”情况对于购房者的不公平和不透明,同时也可以压缩由于建筑面积、套内面积两套计算规则体系下开发商“偷面积”的行为空间。实际上,房屋交易以住宅套内面积进行计算,也是国际上的通行做法。在不少地区,关于套内面积或者建筑面积计算的规则上仍存在不少漏洞,应及时予以调整。以深圳地区为例,2015年12月1日实施的关于建筑面积计算以及测绘的规范《房屋建筑面积测绘技术规范》(编号:SZJG 51-2015),其中部分规定仍给予开发商不少“偷面积”的空间,如该规范6.1.3.1规定“层高小于 2.20 米的夹层、插层、技术层、地下室、半地下室”均不属于计算面积的范围,该规定将给结构层高在2.20米以下的“中空复式”户型房屋相应的“偷面积”空间,建议对此进行调整,以压缩“偷面积”的行为空间;同时该规定中关于地下室、半地下室的面积计算,我们认为同样应予以调整,地下室或者半地下室相应面积的计算,建议与国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》(编号:GB/T50353-2013)保持一致,计算1/2的面积。(二)在行政执法管理层面,应加大查处惩罚力度,从而提升违法成本在市场经济行为中,面对巨大的获利空间以及低违法成本时,作为市场经济的“理性人”实则正如波斯纳所说:“经济生活中每个人都会作出个人利益最大化、损失最小的理性选择,制度的出现是为了约束个人为实现个人利益而牺牲集体利益,以保障社会的整体利益。当违法收益大而违法成本小时,理性人会选择牺牲集体利益反制度,以谋取个人利益最大化。”违法者一方面是为了谋求高额利润,更重要的原因则是违法成本过低,法律威慑力不足。基于经济学理性人行为的分析,我们建议在加大监管力度的同时应提升如“偷面积”行为的违法成本,如加大行政处罚力度、建立违法信用名单管控制度,从而达到有效遏制该类违法行为的效果。(三)开发商应摈弃侥幸心理,避免陷入行政处罚和群体民事诉讼索赔双重困境房地产企业应依法规范经营,避免利用“偷面积”违法违规行为获取不合法的利益。从长远来看,这既损害有序的市场竞争,造成不公平竞争的恶性循环,企业自身也终究会因此遭受相应损失。除此以外,房地产企业应注意与房产销售代理机构、建筑装修公司在相关法律关系及责任上进行区隔。对于房地产销售代理的合同文本、宣传资料、样本房展示,须注意相应宣传内容不得随意承诺、注意宣传的真实、合法和客观性,对于格式条款内容应使用足以引起购房者注意的标识、提示,以及解释。(四)购房者群体对于违法违规的“偷面积”行为应持审慎态度,做好前提调查了解,并注意搜集固定证据购房者在房屋交易过程中,应对房屋的建筑面积、套内面积、公摊面积、户型及房屋基本情况进行了解和查证。遇到利用“偷面积”进行赠送的情形,购房者应意识到相应“偷面积”部分通常可能涉及违反城乡规划相关规定、侵犯业主共有权利而导致相关约定无效,并会被行政执法部门予以查处甚至锁盘,因此遭受相应损失。开发商关于“偷面积”房屋的宣传可能基于突出亮点存在不实甚至虚假宣传的现象,因此在房屋交易过程中如发现存在面积不一致的情形,应及时收集并固定证据,委托专业律师进行论证、全面分析、尽早搜集、固定证据、制定理性维权方案。注释[1]详见佛山市中级人民法院(2018)粤06民终1827号民事判决书[2] 该案即笔架山公馆房屋买卖纠纷案,详见(2016)粤0304民初24602号民事判决书[3] 详见深圳市南山区人民法院(2007)深南法民三初字第309号民事判决书[4]详见深圳市中级人民法院(2012)深中法房终字第1624号民事判决书[5] 详见黑龙江中级人民法院(2019)黑01行终223号行政判决书
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