房地产开发销售过程中“偷面积”违法行为法律探析

房地产开发销售过程中“偷面积”违法行为法律探析

来源:
时间: 2019-11-12

作者:徐凯 缪晨曦


房地产开发建设以及销售过程中,利用规划设计方案进行“偷面积”的违法行为屡罚不止,开发商在行政执法监管部门查处后,往往无法按照销售宣传的标准交付房屋,由此导致与业主之间的房屋买卖群体性纠纷频繁发生。基于上述情形,本文拟针对房地产开发建设过程中“偷面积”产生的原因、违法性进行分析,并在此基础上提出相应的规制建议,以引起相关市场行为主体及主管部门的重视和思考。


一、“偷面积”违法行为表现形式及成因分析



(一)“偷面积”违法行为的主要表现形式

房地产开发建设过程中,“偷面积”形式多种多样,令人眼花缭乱、层出不穷。一般而言,开发商在规划设计、开发建设过程中,通常存在下表中四大类12种“偷面积”的方式。

房地产开发销售过程中“偷面积”违法行为法律探析


(二)“偷面积”违法行为成因分析

从我们对于房地产一手、二手买卖市场的观察而言,房地产市场开发建设过程中“偷面积”行为比比皆是,屡罚不止,究其原因主要在于以下几个方面:

1.政策规定诱因:关于套内面积与建筑面积之殇

目前,不动产登记中心将房地产建筑面积作为登记单位,在房地产二级市场、三级市场中也基本上以建筑面积为交易计算单位。从面积计算而言,建筑面积需要在除掉公摊面积之后才是套内面积;而开发商在开发楼盘规划设计过程中,通常会利用关于套内面积、公摊面积、建筑面积计算规则的漏洞,达到“偷面积”的目的。在2014年7月住建部新版《建筑工程建筑面积计算规范》实施之前,不少开发商利用层高不受限制、设备间、阳台、露台等设计来“偷面积”。以凸(飘)窗部分面积的计算而言,在如深圳、东莞、南京、广州以前关于房屋套内面积计算规则中,凸(飘)窗与房屋室内水平地面距离、投影面积的多少不影响套内面积计算,这就滋生了很大的“可偷空间”。这些“偷”出来的空间不会计入房屋建筑面积,但会以“赠送”的形式体现或者经过处理后反映到实际使用面积中。由此存在的关于房屋登记及合同交易过程中以建筑面积为交易单位和交易中以套内面积衡量实际使用空间存在着矛盾的“双轨制”,以及套内面积计算的含混不清给开发商“偷面积”培育了土壤和空间。

2.主观层面诱因:巨大的获利空间与低违法成本的道德抉择

在房地产二、三级市场上,虽然“偷面积”或者“赠送面积”部分无法进行不动产权登记,但因为这种户型房屋实际使用面积即得房率较高,因此在二三级市场受到热捧,市场价值亦水涨船高。开发商在户型设计、开发建设中对此也早有预判。因此即使相应利用入户花园、阳台、挑高、错层等“偷面积”的行为是违法设计施工建设行为,可能面临着罚款,甚至面临着纠纷,但由于这样附带“偷面积”或者“赠送面积”的房屋一方面高于周边房屋市价,另一方面,违法的成本即罚款的数额有限,尚在可承受范围内,因此获益的市场空间以及实际获益巨大。对于开发商而言,向左还是向右,是个道德选择题。

3.客观层面诱因:房地产市场火热、房价高企和“偷”与“不偷”之间不公平竞争的市场环境

2008年11月,为了应对经济下行风险,国务院“四万亿”刺激政策出炉,房地产市场起死回生,全国房价大涨,开始进入房地产行业的黄金十年。在国家支持房地产行业发展,房价节节攀升的背景下,开发商们为了牟利,频频利用政策漏洞、监管环境松弛的现状通过“偷面积”获利也就不难理解。另外,关于“偷”与“不偷”,横亘在开发商面前的不仅仅是一道两难的道德选择题,更是客观存在的不公平市场竞争环境。在违法成本较低的情况下,实质上是劣币驱逐良币、违法者排挤守法者生存空间的恶性竞争后果,往往出现多偷面积的开发商与少偷或者不偷面积的开发商之间的不公平竞争。多偷面积的开发商,其住宅的每平米真实造价会比少偷或者不偷面积开发商低,但是获利或者获利与违法成本的差值均高于没有偷面积开发商的盈利。


二、“偷面积”违法行为的界定和违法性分析


(一)“偷面积”违法行为的界定

“偷面积”本身并非是一个法律意义上的规范术语,偷面积就是利用《建筑工程建筑面积计算规范》等现行建筑设计规范、面积计算规则等在面积计算方面存在的漏洞,通过房屋范围内或者周边部分功能空间的弹性和灵活设置来实现房屋得房率、实际使用面积最大化,同时开发商少缴税费、地价,利用偷出来的面积赠送给购房者的违法违规建设行为。对于在《建筑工程建筑面积计算规范》等现行设计规范、面积计算规则体系内可以实现的阳台、飘窗等部分空间的“赠送面积”行为,尚属于合法范围内,不在本文的讨论范围内。另因“赠送面积”在一定意义上可以被视作“偷面积”行为在销售过程中的结果行为,本文后续表述中为行文方便对二者不作明确区分。

(二)房地产开发销售过程中“偷面积”相关行为违法性分析

1.“偷面积”违法行为违反城乡规划相关法律规定

开发商“偷面积”的行为首先面临的就是国家关于城市规划、建设工程建设方面法律法规的风险。例如利用搭板、错层、挑空等方式进行偷面积的行为,其行为实施的时间或者表现方式,无论是在竣工验收前就已搭建或者还是在竣工验收后实施二次装修改造,均违反《城乡规划法》第六十四条、以及住建部《住宅室内装饰装修管理办法》第二条、第六条、第三十九条等相关规定。申言之,偷面积”行为如果发生在竣工验收前,则会因为超出及违反建设工程规划许可证规划范围,存在规划验收的问题;如果相应搭板、利用层高建设阁层等“偷面积”的行为发生在竣工验收后的二次装修改造中,还存在违建未申请建设工程规划许可、施工许可程序,违反前述城市规划、设计规划方面的法律法规的情形。这些“偷面积”违法违规建设行为,依据相关法律规定,行政执法监管部门通常会进行拆除、没收违法收入、或并予以罚款。

2.“偷面积”违法行为侵犯小区购房者共有权

开发商在销售的过程中承诺给予顶层购房者的顶层阳台、低层购房者的地下室空间、户外私享花园,根据《物权法》第七十至七十三条相关规定,该空间原属于购房者共有,并非开发商所有,因此不可以作为面积予以赠送,也无法成为购房者个体房屋专有面积之一部分。因此,如果开发商在房屋销售过程中,以房屋买卖合同的形式或者以其他足够具体明确的要约、允诺的方式将在规划功能上属于业主共有部分的面积赠给购房者,将侵犯其他业主共有部分的权利,双方即使就该赠送的意思表示达成一致,也属于无效。

3.“偷面积”房屋销售过程中可能涉嫌虚假宣传、欺诈

(1)开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成虚假宣传

开发商或者销售代理商在房屋销售过程中对于“偷面积”的房屋,通常将“可赠送面积”、户型方面“两房”变“三房”,“三房”变“四房”作为项目的突出卖点进行宣传。一般而言,开发商通常仅在宣传资料或者口头宣传、样板房中进行这些操作,而在房屋买卖合同以及合同附件房屋户型图、以及其他书面文件中通常不予显示。这种情况下,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”因此,如果开发商宣传的内容足够具体确定,且明确表示愿受该宣传资料的意思表示约束,相应宣传内容对于合同的订立以及房屋价格的确定也有着重大影响,该宣传资料或销售广告即构成要约。如前述“要约”或者允诺成立的情况下,开发商在后续交房阶段又未按照要约的内容进行实际交付,则构成《广告法》中的虚假宣传。

(2)开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成欺诈

关于开发商就房屋销售的虚假宣传行为是否构成欺诈,反之购房者是否构成受欺诈,从而是否属于《民法总则》《合同法》规定的可撤销法律行为相关问题,我们认为应从开发商作为销售者、购房者作为买受人两个主体、两个层面出发进行分析。析言之,根据《合同法》第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”从构成要件而言,认定欺诈的可撤销法律行为,一方面,销售方开发商须具备虚假宣传、欺诈的主观故意,并且在客观上实施了虚假宣传等欺诈的事实行为;另一方面,购房者须在受到开发商虚假宣传后形成重大误解,进而违背真实意思表示,客观上签订了相应的合同。以上两个方面,四个条件缺一不可。换言之,如果购房者明知开发商涉及虚假宣传,明知存在“偷面积”行为,却仍然与开发商签订相应的房屋买卖合同。例如购房者明知开发商通过违法搭板等行为规避城乡规划、建设工程设计管理、竣工验收相应规定,从而达到“偷面积”交付房屋,则开发商虚假宣传的行为就不构成欺诈。当然,针对此种情形,开发商须承担举证责任。


三、“偷面积”违法行为司法裁判规则梳理总结


(一)广告宣传资料或者样板房展示中关于“赠送面积”等的说明和允诺如足够具体确定,且能够对房屋交易形成重大影响,可认定为房屋买卖合同的组成部分,反之不予认可

佛山市中级人民法院审理的“佛山市南海盈冠房地产开发有限公司、杨明商品房预售合同纠纷”[1]一案中,一、二审法院均认为:“杨明与盈冠公司签订的《广东省商品房买卖合同》未有“购买商品房赠送厨房阳台”的明确约定,杨明依据户型图宣传单上的图示标注显示有“厨房外侧为全赠送面积”之内容及盈冠公司展示的商品房样品房中建有阳台的事实。该说明及允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容。根据盈冠公司户型图宣传单上显示的上述内容及盈冠公司样品房中建有厨房阳台的事实,结合一般生活经验,可以合理认定盈冠公司的户型图宣传单上显示的“厨房外侧为全赠送面积”中所述的面积系指厨房阳台,故盈冠公司对其宣传销售的商品房建有厨房阳台所作的说明和允诺具体明确,意思表示清楚、明白,同时该说明和允诺对购房人决定是否签订购房合同能够产生重大影响,因此,该说明和允诺应为盈冠公司向购房人发出的要约,而非要约邀请。因此,杨明所称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应属涉案合同约定内容的组成部分。”

在深圳市福田区人民法院审理的“刘沾与深圳市天居基业投资有限公司房屋买卖合同纠纷”[2]一案中,法院认为:“原告主张被告在销售过程中,通过样板房展示、媒体广告和销售人员推介的方式承诺原告购买的涉案房产能赠送面积10.96平方米,但交付涉案房产时实际未赠送该面积,要求被告赔偿无法赠送面积的房屋差价。原告主张前后两次分别与惠建发公司、谌绪猛签署《装修工程委托协议》均是基于被告的授意及要求,缺乏证据,本院无法采信。”

在深圳市南山区法院审理的“刘某诉被告深圳市某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷”[3]一案中,法院认为:“在合同载明涉诉房屋没有被告在广告中所允诺赠送的阳台的条件下,原告仍与被告签订该房地产买卖合同,应视为双方以合同约定的方式变更了被告在广告宣传资料中对于赠送阳台所作的允诺。因此,关于允诺赠送阳台的广告宣传资料不构成合同的组成部分,关于被告是否有义务赠送阳台的问题,应当以双方的合同约定为准。”

对比佛山中院关于支持宣传资料或者样板房展示中的说明、允诺系要约,从而构成房屋买卖合同有效组成部分的案例,以及深圳法院两个相反不予支持的案例,我们可以形成比较清晰的认识:在司法实践中,裁判法院如认为关于广告宣传资料或者样板房展示中关于“赠送面积”等的说明和允诺如足够具体确定,且对房屋交易形成重大影响,则可以认定为房屋买卖合同的组成部分,反之不予认可。

(二)关于“偷面积”进行赠送的部分合同约定违反城乡规划相应规定导致无效,由各方根据过错程度承担责任

如上文分析,在开发商销售过程中,如相应“偷面积”赠送部分系属于利用搭板、错层、挑空等方式进行偷面积,合同中的相应约定内容往往会因为违反《城乡规划法》相关规定而被认定无效。在该达成一致的意思表示部分约定无效的情况下,关于无效的责任承担问题,可依据《侵权法》中的过错责任原则,在界定双方过错程度的基础上予以分配。佛山中院在“佛山市南海盈冠房地产开发有限公司、杨明商品房预售合同纠纷”一案中即持该种观点:“关于杨明主张赔偿损失的诉讼请求应否支持的问题。本院经审查,虽然双方关于“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的约定无效,因该损失系双方的上述约定违反涉案商品房建设规划所致,盈冠公司作为涉案商品房的开发商、出卖人,对其允诺内容违反建设规划应属明知,对杨明损失的造成过错明显,应承担主要责任;杨明作为涉案合同的签订人,在其应知签订涉案合同时未有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”之明确记载的情形下,却未适时提出疑义,对涉案商品房是否规划有厨房阳台应尽注意义务但却疏于关注,故对其受有损失亦有过错,应承担次要责任。”

(三)“偷面积”赠送部分如侵犯业主共有权利,相应部分约定无效,开发商应承担相应的违约责任

开发商在销售过程中,以房屋买卖合同的形式或者以其他足够具体明确的要约、允诺的方式将在规划功能上属于业主共有部分的面积赠给购房者的行为,可能侵犯其他业主共有部分的权利,合同中关于该意思表示的约定即使双方协商一致也属无效。开发商如无法交付,则应承担违约赔偿的责任。深圳市中级人民法院在审理“钟芳与深圳市鸿盛基实业有限公司房屋买卖合同纠纷”一案[4]中认为:“根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第三条,XX承诺赠送的花园虽未载入合同,亦应视为合同内容,鸿盛基公司违约未赠送花园应承担违约责任,但因深圳市规划和国土资源管理委员会龙岗管理局向钟芳发出的《复函》已确认,赠送的花园系XX苑全体业主的共有部分,故双方关于赠送花园的约定为无效约定,鸿盛基公司为造成该约定无效的过错方,应就此对钟芳承担赔偿责任。”

(四)“偷面积”等违法违规行为,因违反城乡规划相关规定,行政执法管理部门一经查实即会进行行政处罚,在行政执法机关程序合法、事实清楚情况下,违法行为人行政诉讼请求基本会予以驳回

在黑龙江哈尔滨中级人民法院审理的“黑龙江省新纪元房地产开发有限公司、哈尔滨市道里区城市管理行政执法局城乡建设行政诉讼纠纷”[5]一案中,裁判法院认为:“本案中,新纪元公司未取得建设工程规划许可证的情况下,在位于河××西××号房屋房顶建设构筑物的行为,违反了上述规定。区执法局作出的哈里行执强执字(2017)1040115号强制执行决定书及区政府作出的哈里政复决(2018)03号行政复议决定书,认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。新纪元公司的诉讼请求无事实和法律依据,依法应予以驳回。”


四、关于“偷面积”违法行为规制的相关建议


(一)在政策规定制定层面,可落实房屋交易以套内面积为面积计算单位的交易原则和具体规定,对于房屋套内或建筑面积的计算规则也应进行调整,弥补关于面积计算的规制漏洞

2019年,住建部在《住宅项目规范(征求意见稿)》中,向社会公开征求意见,提出“住宅建设应以套内使用面积进行交易”。住建部公布该征求意见稿后,在社会各界引起了强烈的反响。我们认为,住建部应尽快制定相应强制性标准规范并予以推广和落实。房屋交易以套内面积为计算面积单位,一方面可以有效避免高公摊面积系数下出现诸如“买房100平米实际70平米套内面积”情况对于购房者的不公平和不透明,同时也可以压缩由于建筑面积、套内面积两套计算规则体系下开发商“偷面积”的行为空间。实际上,房屋交易以住宅套内面积进行计算,也是国际上的通行做法。

在不少地区,关于套内面积或者建筑面积计算的规则上仍存在不少漏洞,应及时予以调整。以深圳地区为例,2015年12月1日实施的关于建筑面积计算以及测绘的规范《房屋建筑面积测绘技术规范》(编号:SZJG 51-2015),其中部分规定仍给予开发商不少“偷面积”的空间,如该规范6.1.3.1规定“层高小于 2.20 米的夹层、插层、技术层、地下室、半地下室”均不属于计算面积的范围,该规定将给结构层高在2.20米以下的“中空复式”户型房屋相应的“偷面积”空间,建议对此进行调整,以压缩“偷面积”的行为空间;同时该规定中关于地下室、半地下室的面积计算,我们认为同样应予以调整,地下室或者半地下室相应面积的计算,建议与国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》(编号:GB/T50353-2013)保持一致,计算1/2的面积。

(二)在行政执法管理层面,应加大查处惩罚力度,从而提升违法成本

在市场经济行为中,面对巨大的获利空间以及低违法成本时,作为市场经济的“理性人”实则正如波斯纳所说:“经济生活中每个人都会作出个人利益最大化、损失最小的理性选择,制度的出现是为了约束个人为实现个人利益而牺牲集体利益,以保障社会的整体利益。当违法收益大而违法成本小时,理性人会选择牺牲集体利益反制度,以谋取个人利益最大化。”违法者一方面是为了谋求高额利润,更重要的原因则是违法成本过低,法律威慑力不足。基于经济学理性人行为的分析,我们建议在加大监管力度的同时应提升如“偷面积”行为的违法成本,如加大行政处罚力度、建立违法信用名单管控制度,从而达到有效遏制该类违法行为的效果。

(三)开发商应摈弃侥幸心理,避免陷入行政处罚和群体民事诉讼索赔双重困境

房地产企业应依法规范经营,避免利用“偷面积”违法违规行为获取不合法的利益。从长远来看,这既损害有序的市场竞争,造成不公平竞争的恶性循环,企业自身也终究会因此遭受相应损失。除此以外,房地产企业应注意与房产销售代理机构、建筑装修公司在相关法律关系及责任上进行区隔。对于房地产销售代理的合同文本、宣传资料、样本房展示,须注意相应宣传内容不得随意承诺、注意宣传的真实、合法和客观性,对于格式条款内容应使用足以引起购房者注意的标识、提示,以及解释。

(四)购房者群体对于违法违规的“偷面积”行为应持审慎态度,做好前提调查了解,并注意搜集固定证据

购房者在房屋交易过程中,应对房屋的建筑面积、套内面积、公摊面积、户型及房屋基本情况进行了解和查证。遇到利用“偷面积”进行赠送的情形,购房者应意识到相应“偷面积”部分通常可能涉及违反城乡规划相关规定、侵犯业主共有权利而导致相关约定无效,并会被行政执法部门予以查处甚至锁盘,因此遭受相应损失。开发商关于“偷面积”房屋的宣传可能基于突出亮点存在不实甚至虚假宣传的现象,因此在房屋交易过程中如发现存在面积不一致的情形,应及时收集并固定证据,委托专业律师进行论证、全面分析、尽早搜集、固定证据、制定理性维权方案。


注释


[1]详见佛山市中级人民法院(2018)粤06民终1827号民事判决书

[2] 该案即笔架山公馆房屋买卖纠纷案,详见(2016)粤0304民初24602号民事判决书

[3] 详见深圳市南山区人民法院(2007)深南法民三初字第309号民事判决书

[4]详见深圳市中级人民法院(2012)深中法房终字第1624号民事判决书

[5] 详见黑龙江中级人民法院(2019)黑01行终223号行政判决书




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  • 作者:沈杰深圳市各区老旧电梯更新改造补贴政策集锦一、深圳市相关文件《深圳市推进住宅小区老旧电梯更新改造大修办法》深市质〔2018〕571号二、各区政策福田区《福田区老旧电梯更新改造工作管理办法》 福府办规【2016】1号文✦资金补助范围1.使用年限超过15 年的;2.制造厂家已经退出市场或同型号设备已停止生产的;3.使用10 年以上,且调速方式、控制方式落后,能耗高、噪音大,或驱动主机和其他主要配套件技术落后、磨损老化严重的。✦资金发放流程申请—资格审查—现场安全评估—编制更新改造实施方案—业主大会表决—组织施工—验收申请—资金发放✦资金筹措机制物业专项维修资金以及全体业主公共收入+业主自筹+政府补助✦资金补助标准1.旧梯更新:给予更新费用50%的资金补助,每台最高不超过20 万元;2.旧梯改造:给予改造费用50%的资金补助,每台最高不超过10 万元;3.重大修理:给予重大修理费用50%的资金补助,每台最高不超过5 万元。  上述费用包括设备拆除费、购置费、安装费、改造费、重大修理费及委托电梯服务机构的安全评估、方案评审和项目验收费用。✦办理指引福田区2019年度老旧电梯更新改造大修补助申请指引http://www.szft.gov.cn/bmxx/qftjdbsc/tzgg/201902罗湖区罗湖区人民政府办公室关于印发《深圳市罗湖区老旧电梯更新改造管理办法(暂行)》的通知✦资金补助范围1.使用年限超过15年的电梯;2.属于国家行业主管部门已明令停止生产或电梯制造商已退出市场的;3.10年以上且驱动方式(卷筒驱动、液压驱动)、控制方式(继电器控制)落后的电梯(如交流双速电梯、可控硅调压调速电梯、直流电梯);4.10年以上且驱动主机和其他主要配套件(限速器、安全钳、门锁)磨损严重,设备已经过3次大修的。✦资金发放流程申请—老旧电梯现场勘验评估—老旧电梯更新改造方案评审—业主大会表决—市场监督管理部门对更新改造实施方案进行评审—组织施工—申请验收—发放补助资金✦资金筹措机制业主承担为主,政府支持为辅的方式。物业专项维修资金以及全体业主公共收入+业主自筹+政府补助✦资金补助标准1.电梯全面更换的,给予该电梯更新工程款不超过30%(不含电梯装饰、土建费用)的资金补助,且每部电梯补助资金不超过20万元;2.电梯升级改造的,给予该电梯改造工程款不超过40%(不含电梯装饰、土建费用)的资金补助,且每部电梯补助资金不超过10万元;3.电梯重大修理的,给予该电梯大修工程款不超过49%(不含电梯装饰、土建费用)的资金补助,且每部电梯补助资金不超过5万元。✦办理指引罗湖区老旧电梯更新改造资金补助申请工作指引http://www.szlh.gov.cn/ydb/xxgk/tzgg/201507/t20150730_9853526.htm 南山区深圳市南山区人民政府办公室关于印发深圳市南山区老旧电梯更新改造工作管理办法的通知✦资金补助范围1.使用年限达到或超过15年的;2.制造厂家已经退出市场或同型号设备已停止生产的;3.使用年限达到或超过10年,且驱动方式、调速方式、控制方式技术落后,设备磨损老化严重的。✦资金发放流程申请—资格初审—安全评估—制订更新改造方案—评审—施工—项目验收—补助申报—补助资金审查发放✦资金筹措机制按照“公平公正、统筹兼顾、分期分批、用户主导、政府鼓励”的原则、采用“业主自筹一部分、政府补助一部分”的筹资办法✦资金补助标准1.旧梯更新,每台给予老旧电梯更新改造费用50%的资金补助、最高不超过20万元;2.旧梯改造,每台给予老旧电梯更新改造费用50%的资金补助、最高不超过10万元;3.重大修理,每台给予老旧电梯更新改造费用50%的资金补助、最高不超过5万元。✦办理指引深圳市南山区人民政府办公室关于印发深圳市南山区老旧电梯更新改造工作管理http://www.szns.gov.cn/wx/tzgg/201805/t20180507_11814287.htm盐田区盐田区老旧电梯更新改造管理办法✦资金补助范围1.使用年限超过15年的;2.属于国家行业主管部门已明令停止生产或电梯制造商已退出市场的;3.驱动方式(卷筒驱动、液压驱动)、控制方式(继电器控制)落后的电梯(如交流双速电梯、可控硅调压调速电梯、直流电梯),或驱动主机和其他主要配套件(限速器、安全钳、门锁)磨损严重,设备经过多次大修的;4.电梯使用达到10年,经正常维保仍然故障率高,居民投诉较多的;电梯使用虽然未达到 10年,但是通过正常维保无法排除安全隐患的。✦资金发放流程申请—审查—安全评估—实施方案—向第三方技术机构报备—业主或业主大会表决通过—申请验收—资金补贴✦资金筹措机制“业主为主、补贴为辅、分类改造”的原则,业主筹集资金为主,政府补贴为辅的方式。区政府安排配套扶持资金,对老旧电梯更新改造给予资金补贴。✦资金补助标准1.电梯全面更换的,给予该电梯更新改造费用总额50%的资金补助,且每部电梯补贴资金不超过20万元;2.电梯大修改造的,给予该电梯更新改造费用总额50%的资金补助,且每部电梯补贴资金不超过12万元。✦办理指引盐田区老旧电梯改造办关于印发《盐田区老旧电梯更新改造管理办法》的通知http://www.yantian.gov.cn/icatalog/bm/scjd/qt/tzgg/201704/t20170428_6174658.htm宝安区宝安区老旧电梯更新资金管理办法(征求意见稿)✦资金补助范围1.对在宝安区投入使用超过15年(含15年)的老旧电梯,经有资质的电梯安全评估机构评估认为需要更新的;2.使用单位自提交区老旧电梯更新申请之日起至区老旧电梯更新补助资金审核通过期间,如被纳入失信联合惩戒“黑名单”管理的,或违反区相关资金管理办法有关规定的,一律不予补助。✦资金发放流程申请—审核—更新工程—安全技术支持与监督—检验合格并办理特种设备使用登记证—资金补助申请—审核—发放补助资金✦资金筹措机制用户主导为主,政府鼓励为辅的方式。区政府安排专项资金,对符合条件的老旧电梯更新实行资金补助✦资金补助标准对符合条件且按照本办法实施电梯更新的老旧电梯更新项目,由区政府按照每台新电梯设备价格(不含电梯拆除、安装、装修、装饰等其他费用)的45%给予一次性补助,每部电梯补助资金不超过20万元。✦办理指引关于征求《宝安区老旧电梯更新资金管理办法(征求意见稿)》意见的公告http://www.baoan.gov.cn/hdjl/cazx/201908/t20190805_18109039.htm龙岗区深圳市龙岗区老旧电梯更新改造大修实施细则(征求意见稿)✦资金补助范围1.使用年限超过15年(包含本数)的;2.制造厂家已经退出市场的或同型号电梯已停止生产的;3.10年以上,且驱动、调速和控制方式落后,运行中故障频发,存在严重安全隐患,并经电梯服务机构勘验建议更新改造大修的。✦资金发放流程申请—资格审查—现场勘验—施工方案评审—业主大会或单元业主大会表决通过—评审报告—组织施工—项目验收—公示—补贴资金发放✦资金筹措机制按照“公平公正、统筹兼顾、分期分批、业主主导、政府鼓励”的原则,采用“谁受益谁出资、政府适当补助”即“物业自筹一部分、业主分摊一部分、政府补助一部分”的筹资办法。✦资金补助标准1.旧梯更新,每台给予更新费用50%的资金补贴,最高不超过20万元;2.旧梯改造,每台给予改造费用50%的资金补贴,最高不超过10万元;3.重大修理,每台给予大修费用50%的资金补贴,最高不超过5万元。✦办理指引深圳市市场监督管理局龙岗监管局关于《深圳市龙岗区老旧电梯更新改造大修实施细则(征求意见稿)》公开征求意见的公告http://www.lg.gov.cn/xxgk/zwgk/tzgg/201904/t20190411_16763513.htm龙华区深圳市市场监督管理局龙华监管局关于印发《龙华区老旧电梯更新改造大修工作管理办法》的通知✦资金补助范围1.使用年限超过15年的;2.制造厂家已经退出市场或同型号设备已停止生产的;3.使用随不满15年但能耗高、噪音大、故障频率高的或驱动主机和其它主要配套技术落后、磨损老化严重的,有下列情形之一的,不纳入更新改造补助范围:①为申请更新补助而人为对电梯进行破坏的;②电梯所属建筑已纳入城市更新或即将拆除的;③自用或城中村农民房的个人产权电梯。✦资金发放流程提交申请—资格初审—方案评审—业主大会或物业专有部分业主表决通过—评审—公示—施工—项目验收—补助资金发放✦资金筹措机制按照“公平公正、统筹兼顾、用户主导、政府鼓励”的原则,由使用单位申请,区政府安排专项资金对更新、改造以及大修的部分费用实施财政补助✦资金补助标准1.旧梯更新,每台给予更新工程费用50%的资金补助,每台不超过20万元;2.旧梯改造,每台给予改造工程费用50%的资金补助,每台不超过10万元;3.旧梯大修,每台给与大修工程费用50%的资金补助,每台不超过5万元。✦办理指引深圳市市场监督管理局龙华监管局关于印发《龙华区老旧电梯更新改造大修工作管理办法》的通知http://www.szlhq.gov.cn/bmxxgk/sschzljgwlhj/dtxx_124578/tzgg_124580/201911/t20191120_18794427.htm光明区深圳市光明区管理委员会关于印发光明新区老旧电梯更新改造大修工作管理办法的通知✦资金补助范围1.是指在市场监管部门办理使用登记的投入使用达到15年以上(含本数)的;2.制造厂家已经退出市场或同型号设备已停止生产的;3.10年以上且驱动方式、调速方式、控制方式落后,能耗高、噪音大的;或驱动主机和其它主要配套件技术落后、磨损老化严重的。✦资金发放流程申请—资格审查—安全评估—施工方案评审—公示—业主大会或单元业主大会表决通过—项目验收—补助资金发放✦资金筹措机制按照“公平公正、统筹兼顾、业主主导、政府鼓励”的原则,物业专项维修资金以及全体业主公共收入+业主自筹+政府补助✦资金补助标准1.旧梯更新,给予更新费用50%的资金补助,每台最高不超过20万元;2.旧梯改造,给予改造费用50%的资金补助,每台最高不超过10万元;3.重大修理,给予重大修理费用50%的资金补助,每台最高不超过10万元;✦办理指引光明区2019年老旧电梯更新改造大修工作公告http://www.szgm.gov.cn/lc/tzgg/201903/t20190321_16712053.htm
  • 作者 张金寿、张倩菲《社会保险法》第五十八条规定:用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记,不少用人单位据此认为在入职之日起30日内申报社保就没有任何法律风险,但事实并不如此。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定,如果员工在入职30日内发生工伤,而用人单位未来得及购买工伤保险的,那么相关工伤待遇由用人单位承担,而倘若已经购买,则绝大部分的工伤待遇将由工伤保险基金支付。【案例:(2019)甘07民终230号】高某为某建筑公司的员工,其在上班第一天便受伤并入院治疗,后被认定为工伤。由于公司未与其签订书面劳动合同也未为其参加社会保险,高某向劳动仲裁委申请仲裁,要求公司支付如下款项:1.医药费;2.一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残津贴;3.停工留薪期工资;4.护理费、住院伙食补助费、营养费;5.鉴定费;6.解除劳动合同经济补偿金;7.未签订书面劳动合同的双倍工资。仲裁裁决:1.解除高某与公司的劳动关系;2.公司向高某支付医疗费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、鉴定费、解除劳动合同经济补偿金;3.驳回申请人的其他仲裁请求。一审、二审均维持了上述裁决。【律师评析】从上述案例及《工伤保险条例》等法律法规可见,用人单位应在用工时即为劳动者购买工伤保险,而在实践操作中,工伤保险的缴交、补缴和工伤待遇的享受之间可能会存在争议,笔者以深圳市为例就如下事项分别展开分析:一、工伤保险是否在员工入职当天购买即生效?经笔者向深圳市社会保险基金管理局窗口工作人员求证,工伤保险是可以随时通过社保局官方网站提交购买申请的,但是当天申请要次日才能生效。因此,如果用人单位在员工入职当天即为其申请购买工伤保险,那么工伤保险也要在次日才能生效,如果员工入职当天即发生工伤,则只能由用人单位自行承担相关工伤待遇。针对该情况,笔者建议:如已确定员工的入职时间,可以提前一天为其申请购买工伤保险(尤其是一些存在较大工伤风险的岗位),以保证员工入职当天工伤保险即可生效。二、工伤保险已生效,但未完成扣费,是否属于购买成功?深圳地区的社保扣费时间统一为每月20日之后,在此之前都是未扣费状态,但是只要工伤保险生效,即使在扣费前发生工伤,依然视为已经购买了工伤保险,符合工伤保险基金理赔条件的,相关赔偿可由工伤保险基金进行赔付。三、工伤保险生效后扣费前,是否可以撤销?经向深圳市社会保险基金管理局现场核实,在工伤保险生效后扣费之前,用人单位可以通过后台系统进行撤销。因此,用人单位在当月20日前与员工解除劳动关系时,用人单位可以在社保局系统上撤回购买工伤保险的申请,以节省用工成本,防范法律风险。四、发生工伤后,用人单位再补缴工伤保险是否有意义?劳动者发生工伤时用人单位没有为其购买工伤保险,在发生工伤后,也有必要立即补缴应缴的工伤保险费及滞纳金。根据《工伤保险条例》第62条的规定,用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第3条规定,由工伤保险基金支付的“新发生的费用”包括:参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴,以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。若因工死亡的,则支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。通过该规定可以看出,发生工伤后,用人单位补缴了工伤保险和滞纳金的,部分新发生的费用可以由工伤保险基金支付,但是,占比金额最大的一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金依然须由用人单位自行承担。综上所述,用人单位不仅应当为员工缴纳工伤保险,还应及时缴纳,否则,可能存在不能理赔的风险,同时,员工入职当天发生工伤的,有可能出现工伤保险不能赔付的情况,用人单位需特别留意。
  • 作者:林文彬、黄勇坚【摘要】 在优胜劣汰的市场经济体制下,企业破产已是正常经济现象。将不能清偿到期债务且不具备清偿能力的企业推进破产清算程序,有利于调整市场主体结构,优化资源配置。而作为破产企业财产的注册商标处置是市场资源配置的一个组成部分,如何妥善合理处置注册商标,便是如何更好维护债权人利益。【关键词】 破产企业 注册商标 管理人一、简述注册商标商标,是对不同经营者的产品或服务进行区分的标记,表现为文字、图形、字母、声音等形式。在现代化和全球化市场经济竞争中,商标是企业打造品牌的重要手段,而注册商标是对企业的品牌效应以法律形式进行固定化和专有化,使企业得以拥有个性化的标识立足于市场经济中。商标可以凝结一个企业的信誉和声誉,一个经过市场的长期磨炼和积淀的优良商标,可以让企业做大做强。在当下的经济活动中,有些企业的运营甚至都不是依靠经营产品,而是经营品牌、销售品牌,靠品牌盈利。所以,商标在企业之间竞争中,可谓是一把利剑。二、注册商标在破产程序的处置在优胜劣汰的市场经济环境下,企业有破产一事已无需热议,破产企业的财产如何处置才更值得我们深入研究。毋庸置疑,破产企业的财产处置是破产程序中重要的一环。一个企业在不能清偿到期债务并已不具备清偿能力的情况下被推进了破产清算程序中,企业“是生是死”很大程度上取决于其财产多寡,而企业是否“不得好死”,则取决于其财产处置妥当与否。在破产清算程序中,财产处置应当遵循的处置原则中除了合法原则与公开、公平、公正原则外,财产价值最大化这一原则极为重要,背离该原则容易造成破产财产的流失,破产企业注册商标的处置同样不可忽视。目前,在破产清算实务中,对于破产企业注册商标的处置方式有以下三种:1.公开拍卖破产企业的注册商标符合法律法规中关于拍卖的规定、预估其自身的市场价值超过评估及拍卖所需成本费用、且未过有效期以及相关证书资料较为齐全等条件,则应当进行公开拍卖,以实现注册商标的价值最大化。以深圳市为例,对于破产企业的注册商标,在经过债权人会议表决同意与深圳市中级人民法院确认之后,破产管理人将依据对注册商标的评估结果作为拍卖保留价,向深圳市企业破产学会提交网络拍卖申请资料,由深圳市企业破产学会通过淘宝网司法拍卖平台进行网拍注册商标。对注册商标进行公开拍卖,可最大程度寻找意愿购买者,拍卖时间跨度大,但能否实现注册商标最大程度变现仍然取决于注册商标自身的商业价值高低和市场机遇。2.公开变卖或协议转让若破产企业的注册商标已过有效期,或者预估其自身的市场价值低于拍卖所需成本费用,又或者破产企业注册商标已进行拍卖但第二次拍卖仍流拍的,破产管理人经债权人会议表决同意后,以较为合理的价格对注册商标进行变卖或协议转让的方式进行处置。或者,在经过上述程序都无法将注册商标变现的情况下,直接将破产企业的注册商标协议转让于债权人,以作为一定的清偿。公开变卖或协议转让的程序相对于公开拍卖,程序上较为简单,交易手续更为便捷,交易成本低。3.放弃处置破产企业的注册商标可能因缺乏必要的资料而无法进行评估,其价值难以通过评估机构予以确定;其次,破产企业或许早已停止营业,注册商标的使用情况难以核查;再者,注册商标亦非著名商标,其市场价值可能及其低微,通过拍卖或者变卖的方式所得收益可能不足以支付因处置所产生的费用。在这种情况下,破产管理人在债权人会议表决同意后,对破产企业的注册商标予以放弃,避免通过拍卖或变卖方式处置注册商标而产生破产费用,以此维护债权人的利益。放弃处置的方式更加快速便捷,但其并未实现债权人积极性地受益。三、特殊注册商标的处置难点如果破产企业的注册商标具有一定的知名度,明显具有市场价值的,遵照公开拍卖或变卖的方式进行处置即可。但更多情况下,破产企业的注册商标是“僵尸”商标,不具有知名度,甚至可能未有使用记录,大多数是企业为预先“占坑”而进行注册的。其次,破产企业的相关责任人员多为下落不明,破产管理人未能接管到包括注册商标在内的任何证书资料,这对于注册商标的处置将会出现一个“评估不能”、“拍卖不能”的难题。商标注册的申请是商标使用人为了取得商标的专用权,对自身的产品或服务以一个特有的标识形式固定下来,按照一定的程序向商标局提交申请材料,从而实现对商标的专有性保护。可见,商标的注册是需要一定的社会成本的,包括但不限于企业申请注册的成本与政府的审查及公开告示的成本,如果破产管理人一律经债权人会议表决同意之后,对这类注册商标予以放弃处置,这将是对社会资源的一大浪费。四、如何更好地处置破产企业注册商标作为企业的无形财产,这类注册商标在企业破产清算程序中如何妥善处置是当下破产清算实务中的一个难点。对此,笔者谈谈自己的几点拙见。   1.强化商标权保护意识现阶段的破产清算程序中,破产企业注册商标的处置陷入窘境与商标权利保护意识薄弱不无关系。企业进入破产清算程序后,在市场上的地位与声誉受到较大的负面影响,其注册商标的市场价值也随之贬损,对注册商标的重视度极低。破产企业受理法院对于一般性企业的注册商标并不过于关注,破产管理人在处置破产财产之时也可能对注册商标置之不理,通过一定的程序进入拍卖或变卖的注册商标也许无人问津。在这样的情况下,想让注册商标得以妥善处置后加以利用是不可能实现的。因此,必须强化各相关主体的对商标权的保护意识,充分发现和挖掘注册商标的价值,形成如何想方设法使注册商标价值最大化的意识。2.优化处置程序,为破产“让路”破产企业的注册商标处置程序较为繁杂,先是委托评估机构进行评估,然后在拍卖平台上公示一定的期限,接着进行拍卖或者变卖,若交易成功,还应办理一系列的转让手续,这前前后后破产管理人还应当多次向债权人会议反馈情况。如此繁杂的程序对于无产可破的企业来说,无疑是一个沉重的包袱,耗费了大量的人力成本与时间成本,且最终结果仍未必可以给债权人带来积极性利益。因此,精简、优化注册商标处置程序刻不容缓。经破产管理人初步评判,对于非著名商标,不再申请评估机构进行评估,在程序上降低注册商标处置成本。并且,还可缩减拍卖公示期,简化转让手续,更加快捷高效地处置商标,切切实实地返利于债权人。除注册商标处置程序以外的其他程序,亦应当尽可能的精简优化,社会相关的各机关单位、企事业单位以及其他社会主体都应当为破产清算这特殊法律程序“让路”,由此才更有利于形成高效的市场主体退出机制,优化市场资源再配置。3.大胆革新处置方式,为破产“开路”古人云:“穷则变,变则通,通则久”,注册商标的处置困难重重,我们必须不断地革新各种实务操作方式,债权人利益的维护才能落到实处。笔者认为,对于不经评估的注册商标,管理人可结合市场情况与破产企业状况作出注册商标处置方案后,通过债权人会议进行表决。若破产企业知名度确实有限,其注册商标初步定价尽可能下调,甚至可调至十元或一元一个注册商标,以进行拍卖或变卖处置。之所以确定较低的价格进行处置注册商标,并非贱卖注册商标损害债权人的利益,而是依托市场竞争促使注册商标的价值最大化。并且,应尽可能地将注册商标放置在一个极大范围内的市场进行处置,因为充分的竞争才能促成价值的提升。在市场经济形态下,任何物品的价值大小都离不开市场这一核心杠杆的衡量,注册商标亦如此。除此以外,在注册商标难以变现且债权人同意的情况下,以注册商标抵债,未尝不是一种可行的处置方式。只要我们充分尊重债权人的意思表示,用注册商标抵销债权人全部或者部分债权,让债权人感受到自身权益得到维护和尊重,想必这也是管理人尽职尽责的表现。综上所述,探讨如何高效便捷处置破产企业的注册商标,对完善破产清算程序与维护债权人利益均具有重要意义。企业破产法在中国实施时间较短,在实施过程中已发现诸多方面存在着欠缺与不足。但中国的破产法仍是一片蔚蓝的大海,笔者相信,通过破产法学者与实践者的不懈努力与革新创造精神,一定可以探索出多种较为理想可行的处置注册商标的方式,极大可能地实现破产财产的价值最大化,以维护好债权人与债务人的利益。
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