一、前言

在建设工程领域，因转包、违法分包或挂靠（两包一挂）等行为导致施工合同无效的情形屡见不鲜。但合同无效后，实践中存在两个紧密关联且极具争议的问题：其一，合同中约定的“管理费”条款是否还有效？其二，转包人、被挂靠人是否还有权收取这笔费用？对此，我们不能简单地以“是”或“否”作答，这不仅关系到合同双方的经济利益，牵扯到对多重复杂法律关系的审视，更涉及对违法行为的基本态度与司法价值的平衡与导向。本文将结合司法实践、主流观点、团队承办的案例以及最新的建工司法解释（征求意见稿），对这两大问题进行梳理，提出合理化建议供读者参考。

二、什么是“管理费”

在讨论能否得到支持之前，首先需明确建设工程合同中“管理费”的内涵。“管理费”并非一个单一的法律概念，其性质因合同背景和合同相对方真实意图的不同而存在本质差异。根据费用承担的主体和目的，广义的管理费主要分为以下三个层次：

（一）建设单位（业主）管理费

财政部《基本建设项目建设成本管理规定》（财建〔2016〕504号）第五条规定：项目建设管理费是指项目建设单位从项目筹建之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的支出。包括：不在原单位发工资的工作人员工资及相关费用、办公费、办公场地租用费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、招募生产工人费、技术图书资料费（含软件）、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。

（二）施工企业（承包方）管理费

建筑安装企业为组织施工生产和经营管理所必须的费用。这构成了工程造价的间接费部分，旨在补偿施工企业的组织管理成本。它内部又可细分为：

（1）企业管理费

公司层面为整个企业经营活动所发生的费用。

（2）现场管理费

具体指在项目部层面，为具体项目的施工准备、组织生产和管理所发生的费用。

（三）总承包服务费

施工总承包模式下，当发包人（建设单位）将部分专业工程另行发包（指定分包）或自行采购主要材料设备时，需向总承包单位支付为其提供管理、协调、配合、保管等额外服务的对价。此项费用并非总包单位自身的管理成本，而是其因提供合同约定工作范围之外的服务而获得的收入。

在合同无效的情形下，前述三种管理费应否计取同样可能存在争议，但鉴于建设工程领域大量存在的“两包一挂”情形下管理费的争议，而此类管理费不属于上述三种管理费的范畴，暂且将其列为第四类管理费，本文主要讨论的也是此类管理费。它名义上可能是管理对价，但实质上可能是转包人、违法分包人、被挂靠人纯粹为了牟利而收取的“过路费”“挂靠费”。

三、几种观点和依据

（一）合同无效，管理费不予支持

此观点的核心为“非法利益说”。如果转包人、非法分包人、被挂靠人未实际投入人力、物力进行施工管理，也未承担工程风险，仅通过出借资质、非法转包等方式，固定收取一定比例的费用，那么该“管理费”的本质是利用违法行为套取的非法利益，而非真实的管理服务对价。

最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险，承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非其对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

（二）即便合同无效，应尊重意思自治

该观点源于《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。而对于合同中关于工程价款的约定，实践中存在争议，并未有统一的规定，支持该观点的人就认为“管理费”作为工程结算条款的一部分，即便合同无效，也应尊重当事人意思自治，对管理费予以支持。但由于“管理费”的违法属性，若单纯基于约定就对此支持，意味着变相助长“两包一挂”的违法行为，所以司法实践中很少会采取这种处理方式。

（三）根据实际情况可酌定支持

如果转包人、违法分包人或被挂靠人实际参与了工程的施工组织、管理、协调，如进行技术指导、质量安全监督、进度把控、资料协调、对外债务处理等，且这些管理活动已物化到建设工程中，那么原合同约定的“管理费”在性质上可视为对其实际付出劳动和承担管理成本的对价或补偿。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要认为：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

最高人民法院第六巡回法庭对相关问题的解答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处.......如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知（粤高法〔2017〕151号）第二十六条：违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。

四、团队承办的相关案例

（一）基本案情

2020年8月，团队代理的申请人某工程公司作为承包人与案外人某实业公司就某项目的装修工程签订施工合同，合同含税总价四千余万元；就该项目的外立面改造工程签订施工合同，合同含税总价八百余万元。2020年11月，申请人某工程公司作为甲方，被申请人郑某作为乙方，双方签订承包协议书，约定经营形式为：甲方同意工程由乙方按甲方的经营目标进行管理，实行独立核算，由乙方自负盈亏；乙方愿意遵守工程施工合同条款，并愿意承担施工合同条款风险责任。管理费费率为8%，乙方按甲方向业主发包方开票总额或收款金额，结合建设方审定工程结算单上的工程总额（两组数据按就高不就低原则），按上表向甲方上缴管理费，由甲方按开票额的比例，从工程进度款扣缴。后因被申请人郑某欠付下游分包分供商工程款、材料款，申请人某工程公司就该两项工程为其垫付款项合计七百余万元（其中含三百余万元的管理费，按某实业公司实际支付工程款的8%计取），申请人某工程公司提起本案仲裁。

（二）合同效力和管理费的认定

（1）合同效力

参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第（一）项之规定，没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。被申请人作为没有资质的自然人，借用申请人的施工资质承揽工程，双方由此签订的《工程项目内部承包责任书》及附件违反了《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》关于不得借用资质承揽项目的禁止性规定，应当依据《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第一百五十三条第一款的规定，认定为无效。

根据《民法典》第五百六十七条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，即合同中的清理结算条款具有效力上的独立性，不因合同无效而无效。故《工程项目内部承包责任书》虽然无效，但该合同第三条第（十）项规定的清理结算条款仍有效。依据上述条款，申请人有权从发包人支付的工程款中扣除对外付款、应缴利润、税金、应扣费用。若有不足，依据被申请人向申请人出具的《承诺书》，被申请人应承担相应费用。

（2）管理费的认定

关于管理费8%应否支持的问题。仲裁庭认为，根据《民法典》第一百五十五条之规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。因此，申请人依据《工程项目内部承包责任书》关于管理费费率为8%的约定主张从工程款中扣除相应管理费，仲裁庭不予支持。申请人主张，其对项目进行了实质管理，有权收取相应管理费；被申请人则主张，申请人未实际参与项目的管理，合同约定的管理费费率过高。仲裁庭认为，虽然合同无效后申请人按合同约定收取管理费的主张不能成立，但考虑到申请人对项目在财务、对外付款、开具发票、缴纳税费等方面进行了一定的管理，实际付出了相应成本，结合本案实际情况，仲裁庭酌情认定被申请人按发包人已支付工程款的3%向申请人支付管理费。

本案中，仲裁庭认定双方之间的合同（承包责任书）无效，关于管理费费率的约定不予支持。但是因申请人某工程公司参与了实际管理，付出了相应的成本，综合实际情况酌情认定管理费费率为3%。

五、对建设工程企业的建议

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）第四条第一款规定：“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”对于建设工程领域长期存在的“合同无效后管理费效力”问题，进行了更为统一的司法指引，明确了“两包一挂”情形下“管理费”的性质，因其是违法行为的对价，属于非法利益，法律不予保护。《征求意见稿》的出台，在工程界引发强烈反响，毕竟支付“管理费”显然已是行业惯例，对于转包人、违法分包人及被挂靠人似乎是一种“沉重打击”。但该条规定，对于实际参与施工组织管理和协调行为的对价，并未明确规定是否支持，换言之，虽然“管理费”已明确为违法收益，但是实际参与工程管理的对价不应当与之混为一谈，也并非当然不被支持。

（一）摒弃“资质出租”思维

指望通过出借资质“躺赚”管理费的商业模式将面临巨大的法律风险，相关诉求将难以获得法院支持，企业必须彻底转变观念。

（二）实际参与工程管理

若希望在合作中收取费用，必须将之建立在提供实质性项目管理服务的基础上。这意味着需要真正投入管理团队、履行质量、安全、进度、成本控制及对外协调等职责，并将所有管理活动全过程留痕，形成完整的证据链，以证明费用是“管理的对价”而非“资质的对价”。

（三）重视最终结算协议的签订

结算协议具有终局性，在项目结束时，务必与相关方签订权责清晰、内容明确的最终结算协议。这是将整个项目过程中发生的、包括合理管理成本在内的各项费用予以固定化最关键的文件。

本文作者

王志强律师  卓建律所高级合伙人

专业领域：建设工程，房地产与土地交易，公司商事，企业常年法律顾问。

（卓建律师名片）

黄永泰律师

专业领域：建设工程争议解决，公司商事，企业常年法律顾问。

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来 源｜王志强、黄永泰

审核｜李宇韬、品宣部

编辑｜卓小豸