《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《解释一》）第43条与第44条确立了实际施工人债权实现的特殊救济规则，构成合同相对性原则的重要例外。本文选取最高人民法院发布的三个指导性案例作为分析样本，通过实证研究方法，深入剖析两条规则的司法适用逻辑、裁判标准与内在限度。

一、 问题的规范原点：两条救济路径的文本解析

建设工程施工合同纠纷中，实际施工人工程款债权实现面临的核心障碍在于合同相对性原则的阻隔。实际施工人通常仅与转包人或违法分包人形成合同关系（多为无效合同），而与发包人无直接合同联结。当中间债务人偿付能力不足时，实际施工人债权便陷入困境。为回应此现实问题，《解释一》设置了特殊的救济通道。

第43条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条款构建了 “直接诉讼+有限责任” 的模式，是对合同相对性原则的法定突破。

第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”此条款将实际施工人的权利救济导入《民法典》的债权人代位权制度，提供了另一条法律逻辑更为传统的路径。

两条路径并存，构成了兼具政策关怀与法律理性的救济网络。下文将依据最高人民法院的权威学理解释，对两条规则的适用进行体系化阐释。

二、 第43条的司法政策属性与严格适用要件

第43条的诞生具有鲜明的问题导向与政策考量背景，其首要目的在于解决因违法转包、分包导致的农民工工资支付链条断裂问题。这决定了该条款的适用并非无条件，而需满足严格的法定要件。

（一）核心要件一：“实际施工人”身份的严格限定

根据最高人民法院民事审判第一庭的权威观点，本条所称“实际施工人”具有特定法律内涵，并非泛指所有参与工程建设的劳动者或施工班组。其认定需同时满足以下条件：

1.存在无效的建设工程施工合同：实际施工人必须是无效转包合同、违法分包合同的承包方。合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于此范围。

2.实际投入了资金、人力、材料并组织了施工：其完成了工程最终的物化劳动，是工程实体的最终创造者。

3.处于违法链条的“第一环节”：司法实践的主流观点对其范围进行目的性限缩，通常认为其仅指从总承包人、合法分包人处直接违法承接工程的“第一手”实际施工人。对于存在多层违法转包、分包关系中的“下游”施工人，因其与发包人的法律关系过于遥远，原则上不能援引本条，而应坚守合同相对性。此限定旨在防止诉权滥用，避免对既有合同秩序造成过度冲击。

例如，在某建设公司、某生态环境保护局与被上诉人孙某某、某矿业公司建设工程施工合同纠纷一案【（2023）青28民终889号】中，二审法院经审理认为，孙某某属于多层转包和违法分包下的实际施工人，不属于直接接受转包或分包的一方，不能突破合同相对性向发包人某生态环境保护局主张工程款，亦无权向与其没有合同关系的转包人某建设公司主张工程款。

关于实际施工人的认定问题，根据张某诉河南省某建设有限公司、某置业有限公司、杨某建设工程施工合同纠纷一案【（2020）青民再13号】的裁判要旨，承包人与不同施工主体分别签订施工合同，各方当事人对实际施工人的身份产生争议，虽均无法提供签证、工程进度表等证据直接证明对工程实际进行施工，但提供了施工合同、工程款支付凭证、缴纳税费凭证等其他证据的，应根据合同内容、工程款支付情况、税费缴纳情况等证据，运用证据规则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，合理作出认定。

（二）核心要件二：强制性的诉讼程序

程序上，本条设置了强制追加第三人规则。人民法院必须将转包人或违法分包人追加为案件第三人。此程序具有双重功能：

查明事实功能：为查清“发包人欠付工程价款数额”这一关键责任前提，必须让中间债务人参与诉讼，就合同履行、结算、付款等事实进行陈述、举证和质证。

程序保障功能：保障被突破合同关系的中间债务人的程序参与权，使其有机会就债权债务关系发表意见，避免在未参与诉讼的情况下承受不利后果。

（三）核心要件三：发包人责任的有限性与补充性

发包人承担责任的范围有明确上限，即其欠付转包人或违法分包人的建设工程价款数额。此责任性质在学理上被广泛理解为一种 “补充责任” ，而非连带责任。实际施工人并未获得超越其合同相对方原有权利的额外利益，发包人只是在其未支付的价款范围内，替代中间债务人向实际施工人履行支付义务。发包人向实际施工人支付后，其与中间债务人之间的相应债务即告消灭。

三、 第四十四条：向代位权制度的一般法理回归

第44条的增设，标志着司法对实际施工人权利救济的思考，从单纯的政策考量向体系化法律解决方案的重要转向。

（一）法律基础的明确化

条文明确指引适用《民法典》第五百三十五条关于债权人代位权的规定。这使实际施工人的权利主张回归到民事基本法律框架之内，其权利性质、行使条件、法律效果均须遵循代位权制度的一般法理。这一路径的逻辑严谨性高于第四十三条。

（二）构成要件的严格性

实际施工人提起代位权诉讼，必须逐一证明符合《民法典》规定的全部要件：

1.实际施工人对转包人/违法分包人（债务人）享有合法的到期债权。

2.转包人/违法分包人对发包人（次债务人）亦享有到期债权。

3.转包人/违法分包人怠于行使对其发包人的到期债权。最高人民法院的权威观点指出，判断“怠于行使”的核心标准在于债务人是否以诉讼或仲裁方式主张权利。仅以催告、函告等非司法方式主张，通常不足以阻却“怠于行使”的认定。

4.因转包人/违法分包人的怠于行使行为，已对实际施工人到期债权的实现造成损害或损害之虞。

（三）制度功能的差异性

与第43条的直接政策救济相比，代位权路径更强调债权保全的效率与公平。它不仅为实际施工人提供了救济工具，也通过“怠于行使”这一要件的判断，反向激励和督促中间债务人积极向发包人主张权利，从而可能从源头减少工程款拖欠的连锁反应。

四、 双轨制下的司法衡平：规则竞合、风险与裁判共识

两条路径并存，为实际施工人提供了策略选择，但也带来了司法适用的复杂性与需要统一衡平的问题。

路径选择与程序协调：当事人可择一起诉。理论上，两条路径可能构成请求权竞合。司法实践中，需引导当事人明确其请求权基础。由于两条路径在被告主体、审理焦点（第43条重在查“欠付数额”，第四十四条重在审“怠于行使”）上有所不同，法院需根据当事人的选择确定审理范围。

防止重复受偿与利益衡平：最大的风险在于实际施工人可能通过不同路径获得重复清偿。为此，司法共识强调，无论通过哪条路径，实际施工人最终获偿总额不得超过其债权总额。若发包人已依据第四十三条判决付款，则该部分债权消灭，实际施工人不得再向中间债务人主张同一部分；代位权诉讼胜诉后，相应债权债务关系在同等范围内消灭。

发包人抗辩权的保护：发包人并非无条件成为付款主体。依据第43条，其可在欠付范围内，以对抗转包人/违法分包人的事由（如工程质量缺陷、工期延误索赔等）向实际施工人提出抗辩。在代位权诉讼中，发包人亦可向实际施工人主张其对中间债务人的一切抗辩。这体现了在保护实际施工人的同时，对发包人合法权益的兼顾。

五、 结论：在特别救济与法律体系融贯之间

《解释一》第43条与第44条共同构成了我国建设工程法领域一项极具特色的制度安排。第43条作为司法干预的特别政策工具，以突破合同相对性为代价，直接回应了严峻的社会现实问题，体现了司法的人文关怀与担当。第44条则作为法律体系的整合通道，通过连接《民法典》代位权制度，引导此类纠纷的解决回归常态化、法治化的轨道。

随着建筑市场规范化程度的提升和《民法典》精神的深入人心，实际施工人的权利保护有望更多地通过代位权、撤销权等一般债权保障制度实现，第43条的非常规色彩或将逐渐淡化。但无论如何，当前双轨制下所积累的平衡保护各方权益的司法智慧，将持续为复杂市场条件下的法律适用提供宝贵的经验。

本文作者

金振朝律师，卓建律师事务所高级合伙人

专业领域：融资担保、银行金融、融资租赁、保险、公司治理、股权、商业保理、法律顾问等。

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来源 |金振朝

 审核|任志军、品宣部

编辑|卓小豸