引言

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）设立的试用期制度，其立法本意在于构建一个用人单位与劳动者双向考察、择优互选的“观察窗口”。对用人单位而言，这是检验新员工是否与岗位匹配、是否符合企业文化的关键时期。然而，在实践中，试用期却成为劳动争议的“高发地”。用人单位因急于淘汰不合适的员工，往往简化甚至忽略法定程序，仅凭主观感受做出解雇决定，最终因“违法解除劳动合同”而承担支付赔偿金（双倍经济补偿）的法律后果，不仅造成直接经济损失，还可能损害企业声誉。

究其根源，风险主要源于三大症结：一是实体要件模糊，对何为“不符合录用条件”缺乏客观标准；二是程序正义缺失，解雇过程随意，未保障劳动者的知情权与申辩权；三是证据意识薄弱，无法在仲裁或诉讼中完成举证责任。因此，系统性地研究试用期解雇的合规路径，将法律条文转化为可执行的管理动作，对于用人单位合法行使用工自主权、实现人力资源优化配置至关重要。本文将从司法审判的逆向视角出发，以风险防控为导向，为用人单位提供一套切实可行的操作框架。

一、 法律基石：试用期解雇的法定依据与边界限制

合法解雇的前提是准确理解和适用法律。用人单位在试用期解雇员工，主要法律依据是《劳动合同法》第三十九条第一项“在试用期间被证明不符合录用条件的”。此为过失性解除，无需支付经济补偿。此外，第三十九条其他项（严重违纪、严重失职等）及第四十条第一项（医疗期满后不能从事工作）在符合条件时亦可适用，但后者需支付经济补偿。

（一）核心要件：“不符合录用条件”的法定解构

司法实践中，适用此条款需同时满足四个要件，缺一即构成违法解除：

存在明确、合法、合理的录用条件：这是逻辑起点。条件必须是客观的、可衡量的，而非主观的、模糊的（如“工作态度良好”）。

录用条件已向劳动者告知并为其所知晓：用人单位负有告知义务。录用条件不能是用人单位单方掌握的内部标准。

有充分证据证明劳动者不符合录用条件：用人单位需承担完全的举证责任。

解雇决定在试用期届满前做出并送达：时间节点具有刚性。一旦试用期满，即使未办理转正手续，劳动者也自动转为正式员工，此时不能再以此为由解雇。

天津市人力资源和社会保障局发布2021年度劳动人事争议典型案例之三明确，用人单位以试用期间不符合录用条件与劳动者解除劳动合同应具备以下几个要件：

第一，用人单位作为劳动用工管理的主体，应在发布招聘信息时，明确录用条件、岗位职责等信息，入职约定试用期的，应明确试用期内的考核标准；

第二，录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不能设定明显不能完成或超过一般劳动者平均水平、歧视性、违反法律法规规定等录用条件；

第三，用人单位认为劳动者不符合录用条件，应在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。

如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能以上述理由与劳动者解除劳动合同，否则需承担违法解除劳动合同的一切法律后果。

（二）不可逾越的禁止性边界

即便满足上述要件，用人单位的解雇权也受到法律的严格限制。根据《劳动合同法》第四十二条，若劳动者处于以下情形，原则上不得依据“不符合录用条件”或“不能胜任工作”等非过失性理由解雇，除非其行为构成第三十九条的严重过失：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的（“三期”特殊保护）；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

7.触碰此边界，解雇决定必然归于无效。

二、 实体要件构建：录用条件的法律化与证据化

“录用条件”是用人单位行使解雇权的核心武器，但这一武器必须在法律框架下铸造。

（一）录用条件的体系化设计

录用条件应是一个多层次、可验证的体系，而非单一标准。建议包括：

资质条件：学历、学位、职业资格证书、特定工作经验的真实性。此为入职时的静态条件。

能力条件：与岗位职责相匹配的专业技能、学习能力、沟通协作能力等。需通过工作任务进行动态考核。

绩效条件：试用期内需达成的具体、量化的业绩指标。如：销售岗位的成交额、开发岗位的代码完成量与Bug率、项目岗位的阶段性成果。

合规条件：遵守国家法律法规及用人单位依法制定的规章制度（尤其是考勤、保密、安全生产等核心制度）。

（二）录用条件的固化和告知程序

“明确告知”是法律要件，必须通过可追溯的书面形式完成。

1.载体多元化：

录用通知书：可在附件中列明核心录用条件。

劳动合同及其附件：将《岗位说明书》或《录用条件确认书》作为合同附件。

专项确认文件：设计《录用条件告知书》，在入职第一天由员工签字确认，明确载明各项具体条件及考核方式。

2.内容可衡量化：

避免：“具备较强的团队精神”。

建议：“在试用期内，能独立完成A、B两项工作任务，并能在项目组会议中提出至少2条有效建议，获得团队认可（以会议纪要为准）。”

3.公示与确认：所有规章制度（作为录用条件的一部分）必须履行民主程序和公示程序，确保其法律效力。

三、 证据体系建构：从“认为不符合”到“证明不符合”

劳动仲裁与诉讼遵循“谁主张，谁举证”原则。用人单位必须构建一个完整、严谨的证据链，将主观评价转化为客观证据。

（一）证据链模型

一个完整的证据链应包括以下环节：

1.起点证据（条件设定）：经员工签字确认的《录用条件告知书》、《岗位说明书》等。

2.过程证据（考核记录）：

工作成果证据：员工提交的报告、代码、设计图等，应有质量审核（如上级批注、测试结果）。

绩效反馈证据：定期（如每周/每月）的《试用期考核表》，包含具体事例的评价，由员工和上级共同签字。

培训与指导证据：针对员工不足之处的《培训记录》、《改进建议书》，证明公司已履行指导帮助义务。

违纪违规证据：考勤异常记录、警告处分单、客户/同事的有效投诉记录（需核实）。

沟通记录：就工作问题与员工进行面谈的《会议纪要》或电子邮件往来。

3.终点证据（结论确认）：

汇总所有过程证据形成的《试用期综合评估报告》。

证明员工签字确认收到评估报告或虽拒签但已有效送达的记录。

（二）证据收集的合规性

证据的合法性至关重要。避免通过偷拍、偷录、侵犯隐私等方式取证。应优先采用书面、电子邮件、企业办公系统等正式渠道进行沟通和记录。与员工的面谈，建议有两人以上参加，并做好书面记录。

四、 程序正义：合规解雇的标准化流程设计

程序瑕疵常直接导致实体权利的丧失。一个风险最低的解雇决定，必须产生于一个公正、透明的程序之中。

（一）解雇前评估与协商阶段

事实调查与证据复核：用人部门提出解雇建议时，HR部门需独立介入调查，审核所有证据是否充分、真实、合法。

合规性审查：法务或合规部门需审查是否存在禁止解雇情形，评估法律风险等级。

给予申辩机会：正式决定前，应安排一次正式的“解雇前听证会”。由HR和部门负责人共同与员工面谈，出示主要问题证据，听取员工解释和申辩，并记录在案。此程序不仅合法，也能缓和矛盾，有时可能发现新情况。

协商解除的优先尝试：在证据可能存在瑕疵或为降低对抗性时，可尝试协商解除。向员工说明情况，提出支付一定补偿（通常可低于法定赔偿金）换取其自愿离职的方案，并签订《协商解除劳动合同协议书》。此为风险最低的途径。

（二）解雇决定与执行阶段

制作解雇决定文书：《解除劳动合同通知书》内容必须精准：明确解除理由为“在试用期内被证明不符合录用条件”，并概括性指出不符合的具体方面（如“未能达到约定的月度销售指标”），援引正确法律条款。

有效送达：首选直接送达并由员工签收。若员工拒签，应采用邮政EMS邮寄至其劳动合同载明的地址及个人邮箱，保留邮寄凭证和妥投记录。极端情况下可考虑公证送达。

工作交接与结算：明确交接期限、内容和责任人。在办结工作交接时，一次性付清工资、结算未休年假折算等，出具解除证明，并在15日内办理档案和社保转移。清晰的结算能减少后续争议。

（三）关键时间节点控制

必须建立预警机制，确保整个解雇流程的启动、决定、送达均在试用期届满之日前完成。建议将“试用期结束前15天”设为最后评估决策日。

五、 特殊情形与争议应对的进阶策略

（一）高风险员工解雇的特别考量

“三期”女职工：必须假设其解雇决定将受到劳动行政部门和司法机关最严格的审查。录用条件和工作表现记录必须格外清晰、客观。如非因严重违纪（如旷工、严重失职）等过失性原因，不建议轻易启动解雇程序，可考虑协商调整岗位等其他方式。

医疗期内员工：试用期员工患病进入医疗期，试用期中止，待医疗期满后继续计算。医疗期满后若不能从事原工作，可依据《劳动合同法》第四十条解雇，但需支付经济补偿，并可能涉及医疗补助费，程序更为复杂。

（二）劳动争议发生后的应对

一旦员工提起仲裁，用人单位应：

立即组建应诉小组：包含HR、业务负责人和法务/外部律师。

全面梳理与固定证据：按证据链逻辑整理所有材料，形成证据清单和答辩思路。

评估调解价值：在仲裁庭主持下，评估案件胜败诉概率及成本，考虑以合理金额达成调解，此为解决争议最快、最经济的方式，且能避免生效判决文书公开。

庭审聚焦核心：庭审中紧扣“录用条件是否明确告知”及“不符合条件的证据是否充分”两个核心焦点进行陈述和举证。

六、 结论与建议：从风险应对到体系预防

综上所述，试用期解雇的“风险最低化”，绝非在解雇时刻的权宜之计，而应是一个贯穿招聘、入职、管理、考核全流程的体系化合规工程。用人单位应将法律要求内化为管理制度：

前移风险控制关口：在招聘环节就设定清晰、合法的录用条件；在入职环节完成完备的告知确认手续。

过程管理精细化：将试用期管理纳入常态化绩效辅导，定期沟通、书面记录，避免“秋后算账”。

构建制度防火墙：制定《试用期管理办法》、《录用条件设定与告知规范》、《解除劳动合同流程》等内部制度，并确保执行到位。

提升管理者法治素养：定期对业务部门管理者进行劳动法培训，使其明确管理权的法律边界。

最终，最有效的风险防范，是建立一种基于尊重、沟通和证据的现代用工管理文化。通过合规、理性的方式处理不匹配的劳动关系，用人单位不仅能规避法律风险，更能彰显企业的管理水准与社会责任感，为企业的长远稳定发展奠定坚实的制度基础。

本文作者

金振朝律师，卓建律师事务所高级合伙人

专业领域：融资担保、银行金融、融资租赁、保险、公司治理、股权、商业保理、法律顾问等。

 （卓建律师名片） 

来源|金振朝

审核|任志军、品宣部

编辑|卓小豸