面对明显偏低的投标报价，招标人担心工程质量和工期，是可以理解的。但当评标委员会已经接受投标人的说明，并将其推荐为中标候选人时，这种担心该如何处理，就不只是价格判断的问题了。招标人如果照单接受评标结果，可能遗漏本应发现的风险；如果坚持按照自己的判断否决投标，又可能干预依法进行的评标。主体责任究竟要求招标人做什么，需要在这两种情形之间作出更具体的解释。
《招标人主体责任履行指引》（以下简称《指引》）已经对招标文件编制、评标报告审查和履约管理等环节提出具体要求。落实到异常低价投标，招标人应当推动必要的分析、说明和复核，但这些职责如何与评标委员会的专业判断衔接，仍有进一步讨论的必要，尤其是在具体疑点已经得到回应、招标人仍对履约存在顾虑时，审查应当进行到哪一步，直接关系到主体责任的边界。本文以现行招标投标法律制度及《指引》为基础，讨论异常低价投标中招标人的履职要求及责任认定，并结合《招标投标法（修订草案）》（以下简称《草案》）关于评标报告复核、异常低价审查的相关规定展开评析。鉴于《草案》尚未生效，本文引用其相关规定，是为了探讨今后制度完善的方向，现实项目中的履职与责任认定仍应以现行规定为依据。
一、主体责任应当落实到招标人的具体职责
招标人担心低价影响履约，责任却不能从发现低报价时才开始讨论。投标人报什么价格，取决于招标人要求其完成什么工作、达到什么标准，以及承担哪些合同风险。工程范围含混、技术要求前后矛盾，或者工期与施工条件明显不匹配，都会给报价比较和成本判断造成困难。这些事项由招标人在组织招标时确定，评标委员会只能在既定文件和规则下开展评审，无法通过一次评标补足全部前期准备。
《指引》适用于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资项目的招标采购活动。第三条将主体责任落在了招标投标活动的科学性、合法性和廉洁性上，第十四条进一步要求科学选择评标方法：对具有一定技术复杂性、质量要求高的项目，应采用综合评估法并合理确定价格权重；对供应充足、竞争比较激烈的项目，应在招标文件中明确异常低价的判断标准和处理程序。这些要求说明，招标人既然能够决定需求和竞争规则，就应对这些决定是否合理负责。
当然，这种责任也有其限度，招标文件应为识别风险提供可执行的规定，却不能预先把所有低报价排除在外。现行《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十三条禁止以低于成本的报价竞标，《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条则把依法必须招标项目的有关审查指向投标人可能具备的成本优势。企业可能因采购渠道、设备条件或施工组织不同而形成真实的成本优势，其他投标人的报价只能帮助发现异常，不能直接代替对这家企业的判断。招标人设置标准时，也应为投标人说明其优势留下空间。
《草案》第四十五条将审查对象表述为可能影响履约的异常低价，要求评标委员会通知投标人在合理期限内书面说明并提供必要证明；不能证明报价合理性的，应当否决。该条更加直接地关注报价能否支撑履约，但没有把这一专业判断交由招标人自行完成。招标人应确保必要的分析、说明和复核程序得到落实。进入评标委员会的招标人代表发现异常，应按《指引》第二十四条提出研究和处理意见，并在委员会内公正独立地履职，其意见仍须经过评标程序形成结论。因此，招标人对评标报告进行适当审查，有着明确的职责基础。《指引》第二十五条要求在公示中标候选人前审查报告，发现评标委员会未对有关异常低价分析研判、未依法通知澄清说明等情形，应要求复核，确认有问题的要求纠正。这使招标人不能只凭报告已经签字、成本说明已经提交，就认为自己的工作已经完成。适当审查，是招标人在职责范围内，依据当时可合理获得的信息，检查评标报告及相关材料中的遗漏、矛盾和有具体依据的疑点，依法推动核查和回应，对确认存在的问题要求纠正。具体问题得到合理解决后，应当尊重评标委员会依法作出的专业判断。
二、评标报告审查的重点在于发现并纠正具体问题
只核对程序和材料名称，可能放过实质问题；对已有充分依据的专业判断，也没有必要重新核算；应当核查的是，现有材料和评审理由能否回应提出的问题。例如，投标人以集中采购优势解释材料报价，却没有说明采购条件能否覆盖本项目的数量和供货期间，评标报告又直接采纳了这一解释，招标人就有理由提出核查。此时真正需要解决的，是证明材料与本项目需求能否对应，评委据此接受报价的理由是否充分。如果脱离这个问题，只因报价低于其他投标人，就要求评委必须否决，审查便失去了应有的依据。
具体问题一旦提出，复核就应当对其作出回应。书面说明看起来完整，不代表关键问题已经解决；回复“经复核维持原结论”，也未必能够解释原有矛盾。对于尚未回应的事项，招标人可以书面列明问题及所依据的材料，要求作出针对性说明。这里并不以发现新证据为必要条件，原有实质疑点仍未解决，本身就需要继续依法处理。
反过来，如果投标人已经提供可核实的采购安排，评标委员会也对材料需求、价格条件和施工组织作出了合理分析，招标人仍要否定报告，就应提出相应的事实或规则依据。《草案》第四十三条关于复核无误后原报告有效的规定，应当在这里发挥作用。它表明，招标人不能因为承担主体责任，就在专业判断之外再设置一个完全取决于自身是否满意的批准环节。只要原有问题已经得到合理解决，仅有一般性的不放心，不足以反复要求改变评标结论。
评标标准的约束进一步限定了这种权力。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十九条规定，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标依据；法律法规直接规定的否决情形，当然仍须依法适用。招标人不能在开标后临时增加一个价格门槛，要求评委据此排除特定报价。“要求说明”也不能演变为允许投标人修改报价、减少工程内容或降低质量要求的谈判。否则，所谓纠错实际上改变了其他投标人参加竞争时所面对的条件，触及现行《招标投标法》第四十三条等规定的限制。
原报价问题得到解释后，项目也可能出现另一种情况：候选人的经营、财务状况发生较大变化，或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力。对此，《实施条例》第五十六条已经规定，应当在发出中标通知书前，由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。这项程序处理的是候选人的履约能力问题，具有相应的事实前提。招标人应说明哪些具体事实可能影响履约能力，不能仅把尚存的价格疑虑换一个名称，就再次启动审查。
这同时也关系到定标的合法性，对国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目，《实施条例》第五十五条原则上要求确定排名第一的候选人为中标人，并规定了第一候选人放弃中标、不符合中标条件等情况下的处理方式。具体项目还须核对依法适用的特别规定。无论如何，对低价的担心应落实为适用规则允许处理的事实问题，不能直接成为跳过第一候选人或者重新招标的理由。
三、是否尽责，应当结合当时的条件判断
如果低价中标的项目后来停工、延期，甚至出现质量问题，招标人的前期决定自然会受到检视。履约结果会引出对前期决定的核查，但无法单独证明招标人在招标阶段失责。工程履行受到多种因素影响，承包人的经营决策、市场变化以及双方履约行为，都可能作用于最终结果。判断责任时，需要查明招标人当时应做什么、能够掌握什么信息，以及实际采取的措施是否足以回应已经显现的问题。
以成本说明存在遗漏为例，如果招标人已发现重要施工内容没有计入测算，却为赶进度直接推进定标，即使履约后没有出事，其是否履行了应有的审查义务，仍需评价。如果评委已就疑点作出有依据的回应，招标人也依法完成审查，而后续风险来自当时难以合理预见的变化，则不宜仅凭项目发生损失就认定前期决定错误。
由此也应看到，完成一次复核并不构成当然免责。招标文件本身存在明显问题，或者复核始终没有回应实质疑点，招标人不能仅凭“已经交给专家”证明尽责。同样，“主体责任”也不能直接替代处罚、处分或者赔偿责任的具体依据。不同责任各有成立条件：部分程序违法不以造成实际损失为前提；要求承担损害赔偿，则还需分析损失、因果关系和相应归责要件。把这些条件交代清楚，才能避免责任认定流于笼统。评标委员会和投标人的责任也应在这一过程中分别考察。《草案》第四十八条强调评委对评审意见承担个人责任并终身负责，正说明专业判断有其责任归属，投标人则须对提交材料的真实性和合同履行负责。招标人对报告负有审查职责，不意味着其应当承接其他主体的一切责任；发现多方均有违反义务的行为，也应按各自行为及其法律后果分别认定。
进入履约阶段后，招标人的责任又有了新的具体内容。《指引》第三十二条要求跟踪人员到岗、分包、合同变更以及进度、质量、安全等事项。前期报价已经通过审查，不能成为忽视施工投入不足或关键人员缺位的理由。反之，招标人自己的付款、协作义务没有履行，也不能把由此造成的困难一并归咎于低价中标。必要的合同变更应有事实和法律依据，不能仅为弥补原报价缺口而违规减少工程内容、放宽质量要求或补价。
能够反映上述判断过程的记录，比一份概括性的履职承诺更有意义。成本说明、审查问题、复核回应和定标理由，应当让事后核查者看得出，当时存在什么风险，为什么认为已经解决，尚未解决的问题又作了怎样的处理。资料齐全只能证明文件被保存下来，文件中的理由和实际采取的措施，才有助于评价履职是否充分。
四、结语
面对异常低价，招标人应当对自身职责范围内的判断和处置负责。招标需求和评审规则应当清楚，评标中有具体依据的疑点应当得到核查；问题已经获得合理解释、评审结论具有充分依据的，也应尊重评标委员会依法作出的判断。
评价招标人是否尽责，应回到作出决定时的信息和条件，查明其应当采取哪些措施、实际如何处理，并依据具体行为及其法律后果认定责任。项目最终的履约结果可以成为核查的起点，却不能代替对履职过程和责任成立条件的分析。
本文作者
王志强律师 卓建律所高级合伙人
专业领域：建设工程，房地产与土地交易，公司商事，企业常年法律顾问。
（卓建律师名片）
黄永泰律师
专业领域：建设工程争议解决，公司商事，企业常年法律顾问。
（卓建律师名片）
来 源｜王志强、黄永泰
审核｜冯诗昌、品宣部
编辑｜卓小豸