《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【2002】16号）

一、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、 本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

《人民法院办理执行案件规范》

第946条【建设工程价款优先受偿权与消费者保护】

人民法院在办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释【2018】20号）

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

承包人与发包人之间订立施工合同（包括协议订立合同施工，也可以包括实际存在施工合同关系），承包人完成工程施工，发包人应当向承包人支付工程款。通过立法，将债权以物权的方式实现，其主要理论原因是因为建设工程是施工人劳动成果的物化。没有施工人的劳动，就不会有建筑物。施工人的劳动就是一切价值的基础，不论是抵押权还是其他权利都是以建筑物的存在为基础的。另一方面，优先受偿权的主体也就是施工人直接使建设工程增值，其在自身使工程增值的范围内优先受偿，不会侵犯到其他各方的利益，也不会破坏交易安全。

“批复”第1条、第2条规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已经交付全部或者大部分购房款项的消费者。

在这其中，存在承包人的工程价款优先受偿权、购房者的消费者权益、银行的抵押权之间三种权利。批复看似明确了购房者消费者权益优先于工程价款优先受偿权，优先于抵押权，最后到一般债权的权利排序。但在实践过程中，仍然存在上述权利发生冲突可能。譬如，若消费者用所购的承包人承建房屋向银行抵押贷款，并办理了抵押权预告登记，在房屋建成之后，银行基于预告登记办理了抵押权本登记。这种情况下，银行取得的抵押权用以为消费者发放贷款，消费者取得房屋所有权，此时承包人工程价款优先受偿权处于什么地位来实现？

笔者认为，这种情形需要区分两个方面来进行看待，第一个方面是三种权利交织时的权利保护顺位，即消费者权益优先于建设工程价款优先受偿权，优先于建设工程的抵押权。第二个方面是购房者抵押购房的法律关系视角，购房者在如上取得房屋的优先权之后，将该房屋为银行设立抵押（由预抵押完成抵押登记），银行取得抵押权，最终银行的抵押权变相取得优先顺位。

根据法律规定，抵押权的权利顺位居于工程价款优先受偿权之后。但是，因为建设工程价款优先受偿权无须登记亦无须公示，在实现权利的实际操作过程中，两者往往会发生冲突。

银行贷款到期进入执行程序，要求拍卖变卖已登记的抵押建设工程（可能是部分建设工程，非承包人承包的所有建设工程）以实现债权，但债务人尚欠承包人建设工程价款，承包人享有建设工程价款优先受偿权。若所有建设工程拍卖价款不能满足工程价款，抵押建设工程拍卖价款如何分配？承包人工程价款优先受偿权及于承包人所有的工程量，抵押权人的抵押权仅及于进入执行阶段的部分抵押建设工程的工程量。

如果承包人实现建设工程价款优先受偿权，将拍卖价款全部用以清偿其工程款，工程款仍未得到清偿。本案执行完毕之后，承包人仍有其他工程量用以实现其工程款债权，其他工程量拍卖所得价款极有可能超过剩余工程款金额。但因为承包人提早实现了建设工程价款优先受偿权，抵押权相较于工程价款优先受偿权处于极低的地位，抵押权人抵押权再也无法实现。建设工程价款优先受偿权在这种情况下也应当有所谦抑，不能因为其优先地位，使得原本可以实现的抵押权无从实现。

浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第五条规定，“建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的，承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿。对此，基于建设工程价款优先受偿权的优先地位，不是一味的通过拍卖变卖所得价款全部实现工程价款，而采用比例清偿的方式来实现，司法实践有条件地对工程价款优先受偿权予以保护，是对建设工程优先受偿权保护的谦抑，也是对不同权利保护的利益衡量。

（一）根据《合同法》第286条规定，不宜折价、拍卖的建设工程不得据此行使建设工程价款优先受偿权

从前文的阐述我们不难看出，在出现权利冲突时，建设工程价款优先受偿权保护不会无所限制地任意延展，而是有其相对明确的行使边界。

建设工程价款优先受偿权并不适用于所有的建设工程。根据《合同法》第二百八十六条的规定，对性质上不宜折价、拍卖的建设工程，不得主张建设工程价款优先受偿权。“批复”第2条规定，工程价款优先受偿权不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。

关于违法建筑与拆迁安置房是否应当排除在优先受偿权的范围之外，因为违法建筑、拆迁安置房其本身权属不明晰，不具备拍卖、变卖的条件，属于《合同法》第二百八十六条性质上不宜折价、拍卖的建设工程，不具备建设工程价款优先受偿权的实现条件，承包人不具备这一法定优先权。

《合同法》第二百八十六条规定的性质上不宜折价、拍卖的建设工程，主要包括直接关系到国家利益和社会公共利益的工程、行使建设工程优先权将会影响整体功能的工程。大体分为两类：1、政府办公楼、军事设施，但承包人承建的政府宿舍楼等不影响国家利益、社会公共利益的工程的建筑应当是可以要求实现建设工程价款优先受偿权的；机场、码头、学校、医院等非以营利为目的的公用物，若是民营以营利为目的也应当可以要求实现建设工程价款优先受偿权；2、行使建设工程价款优先受偿权将严重影响整体功能的工程。如分标段的铁路建设工程、供电系统等，某一标段的发包人未能按照施工合同支付工程款，承包人要求发包人支付工程款时，也因为项目工程不满足合同法二百八十六条的要求而不能要求实现建设工程价款优先受偿权。

（二）根据“司法解释二”第19条规定，质量不合格的建设工程不能据此行使建设工程价款优先受偿权 

“司法解释二”第19条规定，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，建设工程质量合格是承包人要求实现其承建工程价款优先受偿权的前提条件。，质量不合格的建设工程不能实际投入使用，结合《合同法》第二百八十六条，也可以认为是不能交付折价或拍卖的情况。也无法对其实现建设工程价款优先受偿权。

（三）依据“房地一体”原则，土地不应该成为实现建设工程价款优先受偿权的客体

在我国实行“房地一体”原则的背景下，承包人行使工程款的优先受偿权，如果对建设工程进行拍卖，房和地将一体拍卖，拍卖所得的全部款项是不是都应该作为承包人工程价款的受偿呢？在司法实践中，这其实是比较常见的情形。

要对这一问题作出准确的回答，我们必须结合《合同法》第二百八十六条的立法目的以及建设工程价款优先受偿权的性质来进行综合考量。建设工程价款优先受偿权是法定优先权。通过建设施工，承包人的建筑材料和劳动力已经物化在建设工程中，实现了权利转化并与在建工程不可分离。而土地是建设工程的基础和载体，承包方对于土地并没有任何投入，承包方的建筑材料、劳动力没有也不可能物化在土地上。因此，从立法的背景和优先权保护的出发点来看，土地不应该作为建设工程价款优先受偿权的客体。

（一）建设工程所有权转移，建设工程价款优先受偿权如何行使 

在合同法第二百八十六条的大前提下，“批复”第一条规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，其实践意味远大于理论价值。

抵押权是登记制度，不动产登记之后，所有权的转让必须经过抵押权人知情的前提下完成建设工程所有权转移。建设工程价款优先受偿权无须登记，也不可能通过登记的方式对抗其他人取得建设工程的物权。如果，建设工程价款优先受偿权无法突破善意取得，抵押权将优先于建设工程价款优先受偿权。将不再符合合同法286条以及“批复”的相关规定，也不符合建设工程价款优先受偿权的立法原则，建设工程价款优先受偿权将保障的利益也无法得到保障。

基于此，法律赋予了建设工程价款优先受偿权的“追击力”，受让建设工程的第三人无权主张善意取得以对抗建设工程价款优先受偿权。换言之，即便权利人将建设工程转让给第三人，建设工程价款优先受偿权的行使主体也可以直接向建设工程所有权人要求主张优先受偿权。

但“批复”第二条对此也进行了一定程度的限制，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本条只是对已经缴纳全部或者大部分房款的购房者商品房买卖交易安全的保护，并不直接否定建设工程价款优先受偿权的追击力。

最高人民法院关于《装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（【2014】民一他字第14号）已经明确“装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。”就该条而言，结合建设工程价款优先受偿权的增值理论，享有优先受偿权的承包人只在建筑物增值部分要求优先受偿。

《建设工程施工合同解释（二）》第18条也按照相关原则进行规定，“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”

（三）承包人如何向代建发包人

主张建设工程价款优先受偿权

实践中，可能出现的情形是，代建方是建设工程的发包人，而代建方并不是建设工程所有权人。

譬如，土地使用权与项目手续登记在A公司名下，如果A公司委托B公司代为开发房地产，B公司将工程发包给C公司，C公司完成工程建设之后，B公司欠付工程款，C公司能否主张建设工程价款优先受偿权？该如何主张？

B公司与C公司之间有建设工程合同关系，但C公司完成的建设工程归A公司所有，与B公司无关。基于合同的相对性，B公司应当向C公司支付工程款，亦即C公司的工程款债权是针对B公司的，但建设工程的所有权归A所有，C公司不能就A公司所有的建设工程主张优先受偿权。

基于合同的相对性以及建设工程价款优先受偿权权利来源，承包人无法向代建发包人主张建设工程价款优先受偿权，只存在建设工程价款的工程款债权。

《建设工程施工合同解释（一）》第一次提出了“实际施工人”的概念。但是，实际施工人能否突破合同的相对性直接要求发包人承担工程价款支付的责任并主张建设工程价款优先受偿权呢？

广东高院《关于在审判工作中如何使用〈合同法〉第286条的意见》规定：“分包人对自己承建部分主张享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”重庆市一中院《建设工程价款优先受偿权法律适用意见研讨会会议纪要》规定，“建筑工程实行分包的，仅总承包人对该工程享有工程价款优先受偿权”。

但是其他法院也有不同的声音，重庆市高院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷中的法律适用问题解答（一）》规定：“在与发包人具有直接合同关系的承包人没有起诉发包人的情况下，实际施工人诉请发包人在欠付工程款范围内支付工程价款并依照我国《合同法》第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿的，应当予以支持”，安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》也有类似的规定。福建、浙江等地法院对于实际施工人可以直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权也出台相关的意见予以支持。

实际施工人能否就工程款主张建设工程价款优先受偿权在法律依据上本身是存在争议。基于建设工程价款优先受偿权保护的权利基础以及立法原理，建设工程价款优先受偿权保护的是承包人的工程款债权。基于合同的相对性，实际施工人不具备建设工程价款优先受偿权的权利行使基础。但是，从建设工程价款优先受偿权的增值理论来看，实际施工人是工程项目的真正的施工人，正是因为实际施工人的建筑施工才使得工程项目具有其实际价值。

因为实际施工人主张建设工程价款优先受偿权理论上的价值冲突，关于实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权以及如何主张建设工程价款优先受偿权存在争议。“司法解释二”的出台，明确了实际施工人可以有限制地以合同法中代位权的方式来主张建设工程价款优先受偿权。第25条规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

“司法解释二”规定，实际施工人并不能直接行使建设工程价款优先受偿权。基于《合同法》的基本原则以及《合同法》286条建设工程价款优先受偿权的立法原理，实际施工人并不是行使建设工程价款优先受偿权的权利主体。但是为了保障实际施工人对建设工程的增值部分的工程价款的权利，实际施工人可以根据合同法关于代位权的规定代为行使建设工程价款优先受偿权。

在建设工程实践过程中，优先受偿权的行使可能涉及到更多的主体：发包人、承包人（包括违法分包人、转包人）、可能存在的次承包人（其他违法转包人、分包人）、实际施工人。对于“司法解释二”关于实际施工人在建设工程实践过程中如何通过代位权的方式主张建设工程价款优先受偿权，我们有以下三点理解：第一，实际施工人有权通过代位权主张建设工程价款优先受偿权的前提是以工程质量合格为前提，如果工程质量不合格，建设工程价款优先受偿权的基础都不存在，更不用谈优先受偿权权利的实现；第二，承包人转包人、违法分包人一定是要有怠于向发包人行使到期债权的行为，对实际施工人造成损害。如果承包人（违法分包人或转包人）积极向发包人主张优先受偿权并且已经采用诉讼的方式进行了追偿，实际施工人无法再基于合同法第286条向发包人主张建设工程价款优先受偿权；第三，如果承包人已经向次承包人支付工程款，次承包人未将相应的工程款支付给实际施工人，实际施工人无法直接追击到发包人，亦无法基于《合同法》第286条向发包人主张建设工程价款优先受偿权。