2016年5月27日，某公司向王某发送《录用通知书》，告知王某其已通过面试，《录用通知书》载明了录用岗位、试用期、工资、其他福利待遇、工作时间、地点、权利义务等事项，并要求王某于2016年6月13日上午9点准时携带最近一家就职公司的《离职证明》原件等资料报到。

2016年6月7日王某的原用人单位向王某出具《离职证明》，其中载明2016年6月7日王某因个人原因申请离职，经协商一致解除劳动关系。同日晚上，王某收到某公司的电话通知，告知因公司内部组织变动，已不需要王某的职位，通知其不用去某公司报到。

2016年6月21日，王某向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求某公司支付违法解除录用合同的赔偿金22000元、因某公司违法解除录用合同导致王某失业的赔偿金22000元、因某公司违约行为导致王某的工龄损失赔偿78805.72元。

    仲裁委经审理，认定双方未建立事实劳动关系，故裁决驳回王某的仲裁请求。王某遂至法院起诉。

一审法院经审理认为，某公司向王某发出的《录用通知书》属于要约，该要约载明了王某的承诺期限为2016年6月13日，依法属于不得撤销的要约，故某公司因其自身原因撤销了该要约，属于其在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，应当承担缔约过失责任。关于损失的认定，应当与某公司缔约过失行为存在因果关系，且应当是不得超过合同实际履行时可以预期的数额。而合同得以实际履行的情况下某公司因其自身原因与王某解除劳动合同，其所需承担的是向王某支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任，故根据劳动法律相关规定，判决某公司参照违法解除劳动合同赔偿金金额赔偿王某损失22000元。

某公司不服，予以上诉。经审理，二审法院认为，原审判决认定某公司的行为构成缔约过失正确。但因在缔约过失场合，合同并未订立，故无法根据合同内容预判双方根据履行该合同所获得的利益，即使双方在offer中已明确约定新岗位的薪酬，但仍不能排除在合同订立时双方又通过合意改变现有约定的可能性，故以合同的履行利益作为缔约过失责任人的损害赔偿标准不当，并认为缔约过失的损害赔偿，救济的是当事人因信赖合同会顺利签订而实施的准备活动的费用，即将当事人的损失填补回到磋商并未开始、合同从未订立的状态。故据此认定将王某于原用人单位离职前一年的平均月工资15464.21元作为损失计算标准。同时王某二审时自述其在当年8月下旬才找到工作，某公司对此不能提出反驳意见，故酌定王某相关损失为30928.4元（15464.21元/月×2个月）。因王某对一审结果未上诉，二审法院予以确认，故最终维持了一审判决。

一、发出offer且未签劳动合同前或已签订劳动合同但未正式用工前，企业依法与求职者之间均未成立劳动关系，双方法律关系应按照民法规定确定，不应适用劳动法规定

劳动法领域的基础是劳动关系，只有存在劳动关系，劳动者和用人单位才需要受劳动法律法规的规范，方得以适用劳动法律法规的相关规定确定各方权利义务关系，如果双方不存在劳动关系，则甚至谈不上劳动者与用人单位，也无法适用劳动法律法规。因此在前述情况下，用人单位是否需要依据劳动法律法规承担违法解除劳动关系支付赔偿金的责任，首先应研究在用人单位发出offer后或签订劳动合同但未正式用工前，是否已与求职者成立劳动关系。

对于劳动关系建立的标准，实践中曾有争议。有认为双方达成用工合意即建立劳动关系的；有认为书面劳动合同一经订立劳动关系就建立的；还有认为实际用工才算建立劳动关系的。为更好地保护劳动者合法权益和解决实践中的复杂情况，2008年施行的《中华人民共和国劳动合同法》第七条即予以明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，由此明确规定了建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。

依据前述法律规定，则劳动合同签订日期、实际提供劳动日期和劳动关系成立日期三个概念有了明确的法律责任区分界限。即一方面，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，而不论劳动者是否签订了书面劳动合同，均将受到同等的保护，在该种实际用工日期在前，签订劳动合同在后的情况，法律还规定了未签订劳动合同二倍工资责任，以督促企业尽早与劳动者订立书面劳动合同；另一方面，若已签订书面劳动合同，但实际用工日期在后的，劳动关系应当自实际提供劳动之日起建立，未实际用工的则不建立劳动关系，此时双方有关录用的约定和已签订的书面劳动合同仅具有普通的合同效力，如果企业违约，企业并非完全没有法律责任，劳动者将有权按照民法规定依法追究企业的责任，但不能依据劳动法律法规规定追究用人单位违法解除劳动关系的责任。

另外，由上述分析亦可知，企业发出offer后或签订劳动合同但未正式用工前即取消录用，导致与求职者产生纠纷的，相关案件不属于劳动争议纠纷，有关案由应结合实际情况在民法法律框架下确定，如缔约过失责任纠纷或合同纠纷。

二、民法框架下，企业应承担的法律责任分析

（一）企业发送offer属于要约，劳动者接受offer属于承诺，企业反悔不签订劳动合同，构成缔约过失责任

依据《中华人民共和国合同法》（下简称“《合同法》”）第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，其内容应具体确定，并表明经受要约人承诺后，要约人即受该意思表示约束。

企业在求职者通过面试后，向求职者发送的offer（即录用通知书），一般包括要求求职者准时到企业报到的时间、地点、工作岗位、薪酬待遇等信息，并要求求职者在一定期限内答复是否同意入职，以方便企业安排后续入职或重新招聘工作。该些内容均表达了企业希望与求职者订立劳动合同的意思表示，内容较为具体确定，且表明求职者一旦承诺入职，企业将与其建立劳动关系的意思。因此offer符合法律规定的要约的形式。

依据《合同法》第十六条至十九条的规定，要约在到达受要约人时生效，在到达受要约人之前可撤回，在受要约人发出承诺通知之前可撤销，但要约人确定了承诺期限或者已明示要约不可撤销或受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作的，则依法不能撤销。

一般情况下，offer可以用纸质方式直接送达或邮寄送达，但更常见的是使用电子邮件或短信发送offer，此时一旦offer邮件或短信进入求职者邮箱或手机，offer即依法生效，将使求职者产生将设立劳动关系的信赖利益法律效果，故已无法撤回。此时若企业拟反悔，将只能循撤销途径，但前提是企业未限定求职者必须在一定期限内答复承诺或求职者尚未为履行合同进行准备工作。因为一方面，赋予了限期承诺的要约，如前述案例中，公司要求王某于2016年6月13日上午9点签报到即属于限定了承诺期限的要约，若允许任意撤销的，将可能导致放纵要约人随意及缺乏诚信的行为，在合意确定性较低的情况下将不利于双方合同关系的稳定建立；另一方面，若在求职者已为履行合同作了准备工作还予以任意撤销的，也将必然侵害求职者的合法利益。

故在前述两种情形下，若企业任意反悔，取消录用通知，导致双方未能订立劳动合同的，依据《合同法》第四十二条规定，是属于在订立合同过程中一方出现有违背诚实信用原则的行为，如果给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即法律规定的缔约过失责任。

（二）企业签订劳动合同后，虽未正式用工建立劳动关系，但此时解除合同亦缺乏法律依据，应承担违约责任

如前所述，企业在签订劳动合同后尚未正式用工前，虽无法成立劳动关系，但并不意味着双方的合同关系即归于无效，其仅是无法定性为劳动关系，但仍旧是依法成立生效的合同关系。依据《合同法》第九十三条、第九十四条规定，单方解除合同应符合双方约定或法律规定，故在企业无合法理由拒不履行合同义务、单方解除劳动合同的情况下，依据《合同法》第一百零七条规定，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此求职者依法将有权要求企业继续履行劳动合同或赔偿其因被解除劳动合同遭受的损失。

三、缔约过失责任或违约赔偿责任下损失的计算标准

关于因缔约过失责任或违约赔偿责任，对求职者造成损失的，相关损失的核算方法，实践中判法不一，存在较大争议，本文前述案例中的一审法院及二审法院即有不同的观点，我们通过大数据检索之后，具体有下表几种计算方法：

中华人民共和国合同法释义》中对合同法第四十二条的释义明确，“负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人。赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。这个损失包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。”

笔者认为，缔约过失责任是补偿相对人因错误相信尚未成立的合同即将成立，而实施准备行为所产生的财产上的损失，因此要求相关损失应当是已经产生并可以确定，且与缔约过失行为之间具有因果关系。主要可以包括：新企业未能予以录用导致产生的工资损失，社保公积金损失，应用人单位要求准备就职产生的如交通费、体检费损失、其他为履行与新用人单位劳动合同所必要的合理费用。有案例中员工还主张应以前一份工作的工龄计算经济补偿金金额予以赔偿，但该损失并非已经确定产生，且与缔约过失行为之间不具有必然的因果关系，故笔者认为该主张缺乏法律依据。

关于工资损失的确定主要包含工资基数标准及期限标准两个因素。如前述，因相关法律关系并不构成劳动关系，故参照适用劳动法律中违法解除劳动关系的原则确定工资基数或期限的，一定程度上缺乏法律依据。而关于期限标准，在寻找到新工作的期间确定同时比较合理（一般为3个月以内）的情况下，笔者认为按照实际求职期间予以补偿应较为公平，若期限无法确定的，法院则可在自由裁量权范围内结合当地实际情况酌定一个合理的求职期间。至于工资基数标准，因在录用不成的情况下，求职者已确定损失的财产将是其未离职情况下的相应工资及社保公积金，而非其根本尚未履行的新工作的工资标准，故笔者认为，求职者可举证包括上年度年终奖在内的离职前十二个月平均工资的，可参照该标准予以确定。

而劳动合同已经签订，但尚未实际用工前企业即解除劳动合同的，系产生违约责任，在违约情况下，因其损失赔偿与缔约过失损害赔偿情况较为类似，故此不再赘述。

如前所述，企业在发出offer且未签劳动合同前或已签订劳动合同但未正式用工前，即取消录用通知的，将构成缔约过失或违约，需要对求职者造成的损失进行赔偿。就此，我们结合前述相关分析，给予企业以下几点建议：

（一）建议企业尽量在全部招聘工作完成后，再最终向合适人选发出入职通知，避免草率确定人选发出offer后，因遇见更好人选反悔而需承担赔偿责任，也避免对被取消录用的求职者造成不必要的麻烦和损失。

（二）建议企业将背景调查及信息核实等工作安排于offer发出前，在确认求职者行为诚信、工作能力不存在瑕疵等情况后方向其发出offer，避免在录用求职者后才发现其于前一份工作中具有令企业不满意的表现，且相关表现可能影响企业做出录用决定，但已无法撤销offer的情况。有的企业会认为，若已提前在offer中明确求职者如果未能通过令企业满意的背景调查，offer即失效的，即可实现免责撤销。但其实不然，因为未能提前尽职调查，明显系属于企业的缔约过失责任，企业完全有能力且应当在出具offer前即完成调查；企业在未完成背景调查前发出的offer要约，已完全可能使求职者产生信赖而向原用人单位辞职，此时仍允许企业随意撤销录用的，将有违诚实信用原则，故企业仍难以规避相关赔偿责任（参考案例详见（2011）浦民一（民）初字第33430号熊某与某贸易（上海）有限公司缔约过失责任纠纷案）。

（三）企业对是否最终录用相应求职者确实有较大不确定性的，可以通过不限定答复期限，为撤销offer留下一定空间，但需再次提醒的是，若撤销前求职者已答复将确认入职或已为入职新岗位辞职的，则用人单位将无法撤销，否则需承担相应法律责任。