【题注】深圳最早开始城市更新的研究和实践，十二年来，深圳的城市更新开展得如火如荼，在城市建设、土地资源的合理化利用、政府配套和公共保障等方面取得了突出的成效，也逐渐形成了一整套相对完整的机制和办法，相关经验和做法甚至被广东省的“三旧改造”以及棚户区改造参考和借用，充分地展现了深圳作为改革开放特区城市的创新精神和敢想敢干的勇气和魄力。成绩卓著，但也不乏顽疾。在城市更新项目拆迁难的问题上，百分百委托意向和百分百签订拆迁安置补偿协议的双百内核审批标准，还是让部分项目陷入了常年停滞甚至瘫痪的尴尬境地。如何破解拆迁难，尤其是“钉子户”的拆迁问题，已经成为了政府、企业、业主、行业乃至全社会都给予广泛关注的焦点问题。本文就此展开探讨，希望能引发更多更积极的思考，并期待在制度建设上迎来突破。

一、“木头龙”项目征收引起的思考

2019年8月7日，深圳市规划和自然资源局正式发布《深圳市2019年度城市更新和土地整备计划》（深规划资源〔2019〕361号，下称“《计划》”），《计划》共有六大内容，指出2019年城市更新和土地整备工作，将牢牢把握高质量发展根本要求，进一步挖掘存量用地潜力，强化城市功能、优化产业结构、提升人居环境，助力打造粤港澳湾区核心引擎功能。重点围绕“加大成块连片土地清理和整备，加快旧工业区连片升级改造”的工作要求，加快形成连片可开发的产业空间，为重大产业项目落地提供保障。继续落实“加快国土空间提质增效，实现高质量可持续发展”十大专项行动部署，切实保障城市更新、重大基础设施、公共服务设施等用地供应，优化城市品质和现代化功能。

无独有偶，同日，深圳市罗湖区城市更新和土地整备局发布了《深圳市罗湖区城市更新和土地整备局关于将木头龙片区零星房屋征收确定为2019年度罗湖区零星急需项目的通知》（以下简称“《通知》”）。《通知》提到，“根据《深圳市2019年度城市更新和土地整备计划》及有关规定，经区政府七届七十四次常务会议审议同意，现将木头龙片区零星房屋征收确定为2019年度罗湖区零星急需项目，请按此规定开展工作。”也就是说，罗湖区政府决议对木头龙项目久拖未决久拆不了的四户“钉子户”采取 “创新型征收”举措。这么多的项目，都没有采取这样的措施，可以合理推断，如此举措只会在特殊项目特殊问题上单独实施，不太可能成为普遍适用的措施。但此举必然也引发广泛讨论，问题随之而来，罗湖区政府的这个决议有没有法律依据？《计划》是否违反上位法？如此做法对木头龙项目的四户“钉子户”是否公平，如果不这样做对项目其它业主是否公平？在木头龙项目的四户“钉子户”与其它已经签订拆迁补偿安置协议书的其他一千多户被拆迁户的权利冲突之间，更应该保护谁的权益？我们还有没有其他办法解决拆迁难？如此种种，一直以来都是困扰我们的现实问题。

二、现有法律体系下的两种破局之路？

结合拆迁的问题，我们按照立法层级由上至下进行主线梳理。首先是《中华人民共和国宪法》第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

其次是《中华人民共和国民法总则》第三条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第一百一十三条到一百一十六条分别规定了民事主体的财产权利受法律平等保护，依法享有物权，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权，以及不同种类的物及物权权利。第一百一十七条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”

然后是《中华人民共和国物权法》第六十四条，“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”在建筑物区分所有权章节，第七十六条规定，“改建、重建建筑物及其附属设施”，由业主共同决定，并应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。

看到这里，不难发现，基于业主共同共有的自治权，我们有途径解决业主意志不一致的问题。当然，这也正是深圳城市更新整体政策架构的基本出发点和支撑点。我们再往下梳理，看看《物业管理条例》第十一条的规定，“改建、重建建筑物及其附属设施”由业主共同决定。第十二条又规定，业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。梳理到这里，我们不难发现，如果要对建成制小区进行拆除重建，双三分之二以上的业主和业权就可以通过业主大会形成决议，而决议对业主具有约束力。既然“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，那么对于不执行拆除重建决议的业主，业主大会或业主委员会是不是可以对反对的业主提起排除妨害之诉？如果排除妨害之诉得到法院的受理并予以判决，是不是可以据此申请强制执行？如果法院据以强制执行，是不是可以在提供替代居住场所的前提下实现业主大会的拆除重建的决议目标？很显然，这种逻辑推断从现行法律法规之规定和诉讼规则而言是行得通的。当然，可能会引发合理性质疑，在现行法的实然状态下进行逻辑推断，夹杂合理性的质疑本身会引发混淆和进退两难，但一旦成为法律规定，对可以成为实际操作的依据不构成实质性影响。或者，在具体实际操作的过程中还会碰到群体性纠纷和社会稳定的问题，也会碰到执行难的问题，那却是另一个层面的问题了，本文在此不作更多的分析和赘述。

《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

《中华人民共和国城乡规划法》第十四条规定，城市人民政府组织编制城市总体规划。直辖市的城市总体规划由直辖市人民政府报国务院审批。省、自治区人民政府所在地的城市以及国务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、自治区人民政府审批。第三十一条规定，旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第二章征收决定中第八条　规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第九条规定，依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。

深圳市依法制定并颁行了《深圳市国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》、《深圳市城市总体规划（2010-2020）》、《深圳市土地利用总体规划2006-2020》、《深圳市城市建设与土地利用“十三五”规划》、《深圳市城市更新“十三五”规划》、《深圳市土地整备专项规划（2016-2020）》，深圳市人民政府第一百七十四次常务会议审议同意依据前述规定并结合深圳市城市更新及土地整备具体情况制定的《深圳市2019年度城市更新和土地整备计划》，即前文所述的“《计划》”，既有上位法的依据，又符合深圳市城市更新及土地整备的现实情况，不仅合法，而且合理。

我们再来看看《计划》里涉及的“零星房屋征收”。《计划》第四部分“2019年专项计划内容”的第三项2019年房屋征收专项计划中深圳市2019年度本级财政承担的房屋征收常规项目中安排了一个零星征（收）地及房屋征收项目。进而，罗湖区人民政府依据该《计划》及有关规定，经区政府七届七十四次常务会议审议同意，将木头龙片区零星房屋征收确定为2019年度罗湖区零星急需项目。

我们由上至下梳理了以“公共利益”进行征收的相关法律、行政法规、规章及规范性文件的规定，自然会产生一个质疑，那就是针对木头龙项目片区内四户“钉子户”的零星征收是否基于“公共利益”呢？四户“钉子户”对于自身房屋的所有权是否是绝对私有财产权呢？在回答这两个问题之前，我们先看看从新闻媒体及相关公众号上选取的涉及木头龙片区的相关信息：1、项目时限：木头龙拆除重建城市更新项目从2007开始征集小区改造升级意愿、2010年被纳入深圳市首批旧住宅区城市更新项目，截止到目前悄然12年，但仍有4户业主拒绝签约，项目尚未完成实施主体确认；2、签约率：2018 年6月，木头龙小区签约率达到99.7%，剩余4户未签约。直到目前一年半的时间里，这个数字再也没有发生过变化；3、项目的现状和社会风险：木头龙小区位于罗湖区华丽路与爱国路交界处，靠近地铁3号线翠竹站，临近翠园中学、螺岭外国语实验学校，深圳市人民医院和深圳市儿童公园，交通便利，位置重要，但小区内道路狭窄，配套落后，设施老化；近十年间，木头龙小区几乎处于荒废状态，1336户已搬离的业主的生活也深受影响，有49位在等待中离世，有人搬家7次，却迟迟无法完成回迁；因为城市更新项目迟迟无法推进，长期无人居住和管理，小区内随处可见破败的旧楼，外墙剥落，不少房屋已经拆除门窗；各类垃圾在小区内随意堆放，杂草丛生，环境十分恶劣，木头龙现在一片荒芜，与周围繁华的现代都市景象格格不入；木头龙小区始建于上世纪80年代，房屋楼龄都在30年以上，因使用海沙建设，目前均为危房，存在重大安全隐患；4、规划情况：2013年4月，深圳市规划和国土资源委员会通过木头龙片区城市更新专项规划设计的审批，其后于2018年10月修改规划草案。该项目占地面积约7.7万平方米，需要拆迁的总建筑面积约11.9万平方米，配备50590平方米保障性住房，1万多平方米的公共配套设施，涵盖教育、医疗和文体等，包括但不限于居委会、雨水泵站、老人活动室、居住小区级文化室和社区体育活动、公厕、邮政支局、社区健康服务等。

关于绝对私权的质疑，前文已经详细列举了《中华人民共和国物权法》第七十六条以及《物业管理条例》第十一条、第十二条之规定，双三分之二的业主和业权就可以决定小区的拆除重建，从小区共同共有自治权的角度来看，不存在绝对私权的说法。从《中华人民共和国物权法》第四十二条之规定以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条之规定来看，基于公共利益之需要，可以对个人房屋有条件地进行征收，因此，从公共利益与个人利益衡量的角度而言，亦不存在所谓的绝对私权。

关于对四户“钉子户”进行零星房屋征收是否基于公共利益的考量的质疑。笔者认为，有以下四点通识性的判断可以做出相对合理的解释：其一，小区内的基础设施老化，配套无法满足小区业主日常生活的正常需求，老旧房屋存在安全隐患，恶劣环境的持续恶化，已经对区域形成实质性威胁，进而影响到公共安全；其二，4户与1336户的意愿对比和僵持，极少数人的不合理利益诉求损害了绝大多数人的合法权益，而且这种侵害还在持续，没有法律依据，也无法获得道德支持，不仅已经明显违反了利益衡量的基本法理，也有悖于现行法律法规之规定；其三，木头龙小区的种种问题已经上升到社会重大冲突与风险防范的高度，基于政府依法行政的比例原则，依法履职的法定义务来看，防范和化解社会风险，消除安全隐患，维护社会稳定，是职责也是义务；其四，项目规划有5万多平方米的保障性住房和1万多平方米的公共配套设施，涵盖教育、医疗和文体等多个方面，多渠道保障民生、完善城市区域基础配套和提升社会公共服务水平，本身就是公共利益。

三、制度完善之建议

在木头龙小区的问题处理上，政府勇敢而有担当地迈出了第一步。问题是木头龙这个典型的国有土地上拆除重建类城市更新项目可以如此特殊操作，面对深圳成千上万不同类型的城市更新项目，理论上每个项目都有可能出现同样的问题，都能采用同样的处理方式吗？显然不能。因此，个案化的处理措施要广泛适用，不能总期待政府搞创新和突破，只有制度创新和完善一条路可以走。六年前即启动的包含明确拆赔比及5%强制征收及售卖条款的《深圳经济特区城市更新（草案）》，早已完成立法调研，作为法规草案2018年拟提请市人大常委会审议，至今尚未开始向社会公众征集意见，特区立法之路漫漫而长远。在这个问题上，本文提出的共同共有自治权解决之路，香港地区已经有强制售卖制度，而以公共利益进行征收，香港亦有公益征收制度，香港地区的成功例子和成熟经验可以创新性地引入深圳的城市更新，并结合我国的法律规制和深圳的具体情况有条件地进行借鉴。