作者：金振朝

在现实生活中，自然人之间，自然人和企业之间因为生活原因或者生产需要，都可能与发生借贷关系，借款关系在法律上就属于民间借贷。与正规金融机构贷款相比较，民间借贷更为灵活、主体更为广泛，并且二者随着银根紧缩与宽松而此消彼长。民间借贷的数量是如此之多，以至于实务中，民间借贷纠纷是最常见的法律纠纷之一。2019年7月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），可谓一石激起千层浪，使得民间借贷再次成为大家热议的话题，本文拟对民间借贷中常见的几个法律问题进行分析。

一、什么是民间借贷

民间借贷的概念早已有之，但在法律上是于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过，以下简称《若干意见》）中首次规定。《若干意见》第一条规定，公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。

2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”

根据《民间借贷规定》，民间借贷包括三类：一是公民之间的借贷；二是公民与法人或者其他组织之间的借贷；三是法人、其他组织之间的借贷。《民间借贷规定》扩大了民间借贷的外延，将民间借贷延伸至法人、其他组织之间，换言之，除了经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放的贷款之外，其他借贷均属于民间借贷之列。

二、民间借贷与高利贷

《民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。据说《民法通则》第九十条之所以出现，是因为立法当时有人大代表提出要限制高利贷的问题，但当时众人围绕什么是高利贷、执行什么判断标准始终无法达成共识，最终砍掉了后半句，留下了前半句（江平口述，陈夏红整理：《沉浮与枯荣——八十自述》，第291页）。

可见，对于民间借贷的合法性问题没有争议，但对其利率是否该受到限制，一直是争论不休的话题。

无论是生活还是生意中，借贷现象总是时有发生。借钱付息虽没有欠债还钱那么天经地义，但古今中外有息借贷已是司空见惯。有人说资本市场上没有免费的午餐，在资金市场上也是一样。对资金持有者，钱生钱好比母鸡下蛋，多多益善。对于借钱者，要想借到钱又不支付利息，大概只有向亲朋好友才能觅得这种方便，但发生多次损人利己事件的亲情、友情也难以长久维系。

（英）培根在其名著《论人生》一书当中对于贷款及利息也有许多独到见解。该书中提到，许多人对有息借贷颇有微辞。如他们说“人类本应将自己辛劳所得的十分之一献给上帝，可是最后却被迫赠予了魔鬼——这真是太可悲了”；“放贷之人是圣安息日之规的最大破坏者，因为他们的算盘在那一天仍然照打不误”；“当人类始祖被逐出伊甸园后，上帝训诫道：‘你必汗流满面方可吃到面包。’然而放债者却是让他人流汗而自己食用面包的。”但培根的观点是，既然人的心肠可以硬到绝不会白白借钱给人家使用，那么有息借贷就应该是被允许的。接下来，培根分析了有息借贷的不利之处和有利之处。不利之处：第一，使商人的数量减少；第二，使商人不务正业；第三，使国家税收额度缩减；第四，使大量财富流入少数人手里；第五，使土地价值贬低；第六，阻碍工业发展；第七，将许多人卷入破产深渊。有利因素：第一，从另一个角度，有利于商业发展；第二，能解决燃眉之急；第三，现实生活中，不需要支付利息的贷款很难存在。在培根的论述中，看似有息贷款的不利因素要多于有利因素，但若联想到他所处的时代和周围人普遍所持的观点，其能得出允许有息贷款存在并加以合理引导的结论，就已经是非常先进的理念了。最后，培根认为，（国家）应当制定两种利息制度，一种没有限制，针对普通百姓，而另一种则要严格限定，专为特殊的商人在特定区域使用。这种结论放在当今社会可能有不少讨论的空间，但培根在该部分论述中的最后一句话放在当今社会无疑也是完全正确的，那就是“与其不能消灭放债行为存在而任其肆意妄为，不如公开承认它并对它加以疏导利用”。

既然借贷收取利息的合理性不可否认，那么就有不少人问，究竟最高约定多少利息能获得法律保护。《若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这个四倍的上限不仅影响了中国司法审判近三十年，而且已经深入各方人心，根深蒂固。

直到《民间借贷规定》第二十六条规定打破这一禁锢。根据该条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

但无论是《若干意见》还是《民间借贷规定》都没有对高利贷作出明确界定，结合《民间借贷规定》不难认定，约定利率超过36%的民间借贷即为高利贷，对于高利贷，分段实施法律保护，具体图示如下：

民间借贷等贷款利率上限仍继续保持着，但实际上除了影响司法审判结果，对现实中大量存在的高额利息也限制不到哪里去。民间的智慧是无穷的，无论是民间借贷、委托贷款还是小额贷款，收取超过超过法定上限利息的方式是“八仙过海，各显神通”。由于司法的被动性，当事人不告，法院就不可能主动理会。本属于双方自愿的事情，但对于债权人仍有些不利，一旦借贷双方就超额利息发生争议诉诸法庭，最后得到法院支持的可能只是司法保护上限的部分，但在2019年10月21日之前还不至于有刑事犯罪的风险。

三、民间借贷与非法放贷犯罪

2019年7月23日，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷刑事意见》）由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布，自2019年10月21日施行。

《非法放贷刑事意见》公布实施后，在社会上引起了极大的反响和热烈讨论，民间借贷的司法环境已发生了根本性的变化。从民间借贷到高利贷，再从高利贷到非法放贷犯罪，一切源自于《刑法》第225条规定的非法经营罪。

根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

根据《非法放贷刑事意见》第一条规定，非法放贷同时符合以下四个条件的，以非法经营罪定罪处罚：

第一，未经监管部门批准，或者超越经营范围；

第二，以营利为目的；

第三，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序；

第四，情节严重。

对于第一、二个条件，比较容易理解，所以无需多加解释。

对于第三个条件，《非法放贷刑事意见》第一条明确，前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

对于第四个条件，《非法放贷刑事意见》第二条明确首先要以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，其次具有下列情形之一的，分别属于“情节严重”和“情节特别严重”：

《非法放贷刑事意见》第三条规定，非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：

（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；

（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

除此外，《非法放贷刑事意见》还对仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金之例外，非法放贷数额、利息、违法所得如何计算，同时还实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等其他犯罪行为，黑恶势力非法放贷及溯及力等问题作出了规定，具体详见笔者另行撰文之《<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>图文解读》（发表于卓建律师事务所公众号），本文不再赘述。

根据刑法的谦抑性原则，刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[1]。尽管《非法放贷刑事意见》已经实施，但对于原本双方达成一致合意，在合同法领域可以解决的问题，纳入刑事制裁范畴，宜谨慎行事。

总言之，民间借贷的存在既有合法性也有合理性。民间借贷应允许收取利息，但对于利率的上限一直备受争议，相关司法解释的出台使得高利贷逐渐浮出水面。随着金融监管的加强和扫黑除恶工作的深入，对高利贷的刑事打击已列入日程，民间借贷的法律风险不再只停留于民事纠纷，更是延伸到了刑事犯罪领域。《非法放贷刑事意见》必将对社会产生深远的影响。

（本文完）