（一）“偷面积”违法行为的主要表现形式

房地产开发建设过程中，“偷面积”形式多种多样，令人眼花缭乱、层出不穷。一般而言，开发商在规划设计、开发建设过程中，通常存在下表中四大类12种“偷面积”的方式。

（二）“偷面积”违法行为成因分析

从我们对于房地产一手、二手买卖市场的观察而言，房地产市场开发建设过程中“偷面积”行为比比皆是，屡罚不止，究其原因主要在于以下几个方面：

1.政策规定诱因：关于套内面积与建筑面积之殇

目前，不动产登记中心将房地产建筑面积作为登记单位，在房地产二级市场、三级市场中也基本上以建筑面积为交易计算单位。从面积计算而言，建筑面积需要在除掉公摊面积之后才是套内面积；而开发商在开发楼盘规划设计过程中，通常会利用关于套内面积、公摊面积、建筑面积计算规则的漏洞，达到“偷面积”的目的。在2014年7月住建部新版《建筑工程建筑面积计算规范》实施之前，不少开发商利用层高不受限制、设备间、阳台、露台等设计来“偷面积”。以凸（飘）窗部分面积的计算而言，在如深圳、东莞、南京、广州以前关于房屋套内面积计算规则中，凸（飘）窗与房屋室内水平地面距离、投影面积的多少不影响套内面积计算，这就滋生了很大的“可偷空间”。这些“偷”出来的空间不会计入房屋建筑面积，但会以“赠送”的形式体现或者经过处理后反映到实际使用面积中。由此存在的关于房屋登记及合同交易过程中以建筑面积为交易单位和交易中以套内面积衡量实际使用空间存在着矛盾的“双轨制”，以及套内面积计算的含混不清给开发商“偷面积”培育了土壤和空间。

2.主观层面诱因：巨大的获利空间与低违法成本的道德抉择

在房地产二、三级市场上，虽然“偷面积”或者“赠送面积”部分无法进行不动产权登记，但因为这种户型房屋实际使用面积即得房率较高，因此在二三级市场受到热捧，市场价值亦水涨船高。开发商在户型设计、开发建设中对此也早有预判。因此即使相应利用入户花园、阳台、挑高、错层等“偷面积”的行为是违法设计施工建设行为，可能面临着罚款，甚至面临着纠纷，但由于这样附带“偷面积”或者“赠送面积”的房屋一方面高于周边房屋市价，另一方面，违法的成本即罚款的数额有限，尚在可承受范围内，因此获益的市场空间以及实际获益巨大。对于开发商而言，向左还是向右，是个道德选择题。

3.客观层面诱因：房地产市场火热、房价高企和“偷”与“不偷”之间不公平竞争的市场环境

2008年11月，为了应对经济下行风险，国务院“四万亿”刺激政策出炉，房地产市场起死回生，全国房价大涨，开始进入房地产行业的黄金十年。在国家支持房地产行业发展，房价节节攀升的背景下，开发商们为了牟利，频频利用政策漏洞、监管环境松弛的现状通过“偷面积”获利也就不难理解。另外，关于“偷”与“不偷”，横亘在开发商面前的不仅仅是一道两难的道德选择题，更是客观存在的不公平市场竞争环境。在违法成本较低的情况下，实质上是劣币驱逐良币、违法者排挤守法者生存空间的恶性竞争后果，往往出现多偷面积的开发商与少偷或者不偷面积的开发商之间的不公平竞争。多偷面积的开发商，其住宅的每平米真实造价会比少偷或者不偷面积开发商低，但是获利或者获利与违法成本的差值均高于没有偷面积开发商的盈利。

（一）“偷面积”违法行为的界定

“偷面积”本身并非是一个法律意义上的规范术语，偷面积就是利用《建筑工程建筑面积计算规范》等现行建筑设计规范、面积计算规则等在面积计算方面存在的漏洞，通过房屋范围内或者周边部分功能空间的弹性和灵活设置来实现房屋得房率、实际使用面积最大化，同时开发商少缴税费、地价，利用偷出来的面积赠送给购房者的违法违规建设行为。对于在《建筑工程建筑面积计算规范》等现行设计规范、面积计算规则体系内可以实现的阳台、飘窗等部分空间的“赠送面积”行为，尚属于合法范围内，不在本文的讨论范围内。另因“赠送面积”在一定意义上可以被视作“偷面积”行为在销售过程中的结果行为，本文后续表述中为行文方便对二者不作明确区分。

（二）房地产开发销售过程中“偷面积”相关行为违法性分析

1.“偷面积”违法行为违反城乡规划相关法律规定

开发商“偷面积”的行为首先面临的就是国家关于城市规划、建设工程建设方面法律法规的风险。例如利用搭板、错层、挑空等方式进行偷面积的行为，其行为实施的时间或者表现方式，无论是在竣工验收前就已搭建或者还是在竣工验收后实施二次装修改造，均违反《城乡规划法》第六十四条、以及住建部《住宅室内装饰装修管理办法》第二条、第六条、第三十九条等相关规定。申言之，偷面积”行为如果发生在竣工验收前，则会因为超出及违反建设工程规划许可证规划范围，存在规划验收的问题；如果相应搭板、利用层高建设阁层等“偷面积”的行为发生在竣工验收后的二次装修改造中，还存在违建未申请建设工程规划许可、施工许可程序，违反前述城市规划、设计规划方面的法律法规的情形。这些“偷面积”违法违规建设行为，依据相关法律规定，行政执法监管部门通常会进行拆除、没收违法收入、或并予以罚款。

2.“偷面积”违法行为侵犯小区购房者共有权

开发商在销售的过程中承诺给予顶层购房者的顶层阳台、低层购房者的地下室空间、户外私享花园，根据《物权法》第七十至七十三条相关规定，该空间原属于购房者共有，并非开发商所有，因此不可以作为面积予以赠送，也无法成为购房者个体房屋专有面积之一部分。因此，如果开发商在房屋销售过程中，以房屋买卖合同的形式或者以其他足够具体明确的要约、允诺的方式将在规划功能上属于业主共有部分的面积赠给购房者，将侵犯其他业主共有部分的权利，双方即使就该赠送的意思表示达成一致，也属于无效。

3.“偷面积”房屋销售过程中可能涉嫌虚假宣传、欺诈

（1）开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成虚假宣传

开发商或者销售代理商在房屋销售过程中对于“偷面积”的房屋，通常将“可赠送面积”、户型方面“两房”变“三房”，“三房”变“四房”作为项目的突出卖点进行宣传。一般而言，开发商通常仅在宣传资料或者口头宣传、样板房中进行这些操作，而在房屋买卖合同以及合同附件房屋户型图、以及其他书面文件中通常不予显示。这种情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”因此，如果开发商宣传的内容足够具体确定，且明确表示愿受该宣传资料的意思表示约束，相应宣传内容对于合同的订立以及房屋价格的确定也有着重大影响，该宣传资料或销售广告即构成要约。如前述“要约”或者允诺成立的情况下，开发商在后续交房阶段又未按照要约的内容进行实际交付，则构成《广告法》中的虚假宣传。

（2）开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成欺诈

关于开发商就房屋销售的虚假宣传行为是否构成欺诈，反之购房者是否构成受欺诈，从而是否属于《民法总则》《合同法》规定的可撤销法律行为相关问题，我们认为应从开发商作为销售者、购房者作为买受人两个主体、两个层面出发进行分析。析言之，根据《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”从构成要件而言，认定欺诈的可撤销法律行为，一方面，销售方开发商须具备虚假宣传、欺诈的主观故意，并且在客观上实施了虚假宣传等欺诈的事实行为；另一方面，购房者须在受到开发商虚假宣传后形成重大误解，进而违背真实意思表示，客观上签订了相应的合同。以上两个方面，四个条件缺一不可。换言之，如果购房者明知开发商涉及虚假宣传，明知存在“偷面积”行为，却仍然与开发商签订相应的房屋买卖合同。例如购房者明知开发商通过违法搭板等行为规避城乡规划、建设工程设计管理、竣工验收相应规定，从而达到“偷面积”交付房屋，则开发商虚假宣传的行为就不构成欺诈。当然，针对此种情形，开发商须承担举证责任。

（一）广告宣传资料或者样板房展示中关于“赠送面积”等的说明和允诺如足够具体确定，且能够对房屋交易形成重大影响，可认定为房屋买卖合同的组成部分，反之不予认可

佛山市中级人民法院审理的“佛山市南海盈冠房地产开发有限公司、杨明商品房预售合同纠纷”[1]一案中，一、二审法院均认为：“杨明与盈冠公司签订的《广东省商品房买卖合同》未有“购买商品房赠送厨房阳台”的明确约定，杨明依据户型图宣传单上的图示标注显示有“厨房外侧为全赠送面积”之内容及盈冠公司展示的商品房样品房中建有阳台的事实。该说明及允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。根据盈冠公司户型图宣传单上显示的上述内容及盈冠公司样品房中建有厨房阳台的事实，结合一般生活经验，可以合理认定盈冠公司的户型图宣传单上显示的“厨房外侧为全赠送面积”中所述的面积系指厨房阳台，故盈冠公司对其宣传销售的商品房建有厨房阳台所作的说明和允诺具体明确，意思表示清楚、明白，同时该说明和允诺对购房人决定是否签订购房合同能够产生重大影响，因此，该说明和允诺应为盈冠公司向购房人发出的要约，而非要约邀请。因此，杨明所称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应属涉案合同约定内容的组成部分。”

在深圳市福田区人民法院审理的“刘沾与深圳市天居基业投资有限公司房屋买卖合同纠纷”[2]一案中，法院认为：“原告主张被告在销售过程中，通过样板房展示、媒体广告和销售人员推介的方式承诺原告购买的涉案房产能赠送面积10.96平方米，但交付涉案房产时实际未赠送该面积，要求被告赔偿无法赠送面积的房屋差价。原告主张前后两次分别与惠建发公司、谌绪猛签署《装修工程委托协议》均是基于被告的授意及要求，缺乏证据，本院无法采信。”

在深圳市南山区法院审理的“刘某诉被告深圳市某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷”[3]一案中，法院认为：“在合同载明涉诉房屋没有被告在广告中所允诺赠送的阳台的条件下，原告仍与被告签订该房地产买卖合同，应视为双方以合同约定的方式变更了被告在广告宣传资料中对于赠送阳台所作的允诺。因此，关于允诺赠送阳台的广告宣传资料不构成合同的组成部分，关于被告是否有义务赠送阳台的问题，应当以双方的合同约定为准。”

对比佛山中院关于支持宣传资料或者样板房展示中的说明、允诺系要约，从而构成房屋买卖合同有效组成部分的案例，以及深圳法院两个相反不予支持的案例，我们可以形成比较清晰的认识：在司法实践中，裁判法院如认为关于广告宣传资料或者样板房展示中关于“赠送面积”等的说明和允诺如足够具体确定，且对房屋交易形成重大影响，则可以认定为房屋买卖合同的组成部分，反之不予认可。

（二）关于“偷面积”进行赠送的部分合同约定违反城乡规划相应规定导致无效，由各方根据过错程度承担责任

如上文分析，在开发商销售过程中，如相应“偷面积”赠送部分系属于利用搭板、错层、挑空等方式进行偷面积，合同中的相应约定内容往往会因为违反《城乡规划法》相关规定而被认定无效。在该达成一致的意思表示部分约定无效的情况下，关于无效的责任承担问题，可依据《侵权法》中的过错责任原则，在界定双方过错程度的基础上予以分配。佛山中院在“佛山市南海盈冠房地产开发有限公司、杨明商品房预售合同纠纷”一案中即持该种观点：“关于杨明主张赔偿损失的诉讼请求应否支持的问题。本院经审查，虽然双方关于“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的约定无效，因该损失系双方的上述约定违反涉案商品房建设规划所致，盈冠公司作为涉案商品房的开发商、出卖人，对其允诺内容违反建设规划应属明知，对杨明损失的造成过错明显，应承担主要责任；杨明作为涉案合同的签订人，在其应知签订涉案合同时未有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”之明确记载的情形下，却未适时提出疑义，对涉案商品房是否规划有厨房阳台应尽注意义务但却疏于关注，故对其受有损失亦有过错，应承担次要责任。”

（三）“偷面积”赠送部分如侵犯业主共有权利，相应部分约定无效，开发商应承担相应的违约责任

开发商在销售过程中，以房屋买卖合同的形式或者以其他足够具体明确的要约、允诺的方式将在规划功能上属于业主共有部分的面积赠给购房者的行为，可能侵犯其他业主共有部分的权利，合同中关于该意思表示的约定即使双方协商一致也属无效。开发商如无法交付，则应承担违约赔偿的责任。深圳市中级人民法院在审理“钟芳与深圳市鸿盛基实业有限公司房屋买卖合同纠纷”一案[4]中认为：“根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第三条，XX承诺赠送的花园虽未载入合同，亦应视为合同内容，鸿盛基公司违约未赠送花园应承担违约责任，但因深圳市规划和国土资源管理委员会龙岗管理局向钟芳发出的《复函》已确认，赠送的花园系XX苑全体业主的共有部分，故双方关于赠送花园的约定为无效约定，鸿盛基公司为造成该约定无效的过错方，应就此对钟芳承担赔偿责任。”

（四）“偷面积”等违法违规行为，因违反城乡规划相关规定，行政执法管理部门一经查实即会进行行政处罚，在行政执法机关程序合法、事实清楚情况下，违法行为人行政诉讼请求基本会予以驳回

在黑龙江哈尔滨中级人民法院审理的“黑龙江省新纪元房地产开发有限公司、哈尔滨市道里区城市管理行政执法局城乡建设行政诉讼纠纷”[5]一案中，裁判法院认为：“本案中，新纪元公司未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于河××西××号房屋房顶建设构筑物的行为，违反了上述规定。区执法局作出的哈里行执强执字（2017）1040115号强制执行决定书及区政府作出的哈里政复决（2018）03号行政复议决定书，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。新纪元公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。”

（一）在政策规定制定层面，可落实房屋交易以套内面积为面积计算单位的交易原则和具体规定，对于房屋套内或建筑面积的计算规则也应进行调整，弥补关于面积计算的规制漏洞

2019年，住建部在《住宅项目规范（征求意见稿）》中，向社会公开征求意见，提出“住宅建设应以套内使用面积进行交易”。住建部公布该征求意见稿后，在社会各界引起了强烈的反响。我们认为，住建部应尽快制定相应强制性标准规范并予以推广和落实。房屋交易以套内面积为计算面积单位，一方面可以有效避免高公摊面积系数下出现诸如“买房100平米实际70平米套内面积”情况对于购房者的不公平和不透明，同时也可以压缩由于建筑面积、套内面积两套计算规则体系下开发商“偷面积”的行为空间。实际上，房屋交易以住宅套内面积进行计算，也是国际上的通行做法。

在不少地区，关于套内面积或者建筑面积计算的规则上仍存在不少漏洞，应及时予以调整。以深圳地区为例，2015年12月1日实施的关于建筑面积计算以及测绘的规范《房屋建筑面积测绘技术规范》（编号：SZJG 51-2015），其中部分规定仍给予开发商不少“偷面积”的空间，如该规范6.1.3.1规定“层高小于 2.20 米的夹层、插层、技术层、地下室、半地下室”均不属于计算面积的范围，该规定将给结构层高在2.20米以下的“中空复式”户型房屋相应的“偷面积”空间，建议对此进行调整，以压缩“偷面积”的行为空间；同时该规定中关于地下室、半地下室的面积计算，我们认为同样应予以调整，地下室或者半地下室相应面积的计算，建议与国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（编号：GB/T50353-2013）保持一致，计算1/2的面积。

（二）在行政执法管理层面，应加大查处惩罚力度，从而提升违法成本

在市场经济行为中，面对巨大的获利空间以及低违法成本时，作为市场经济的“理性人”实则正如波斯纳所说：“经济生活中每个人都会作出个人利益最大化、损失最小的理性选择，制度的出现是为了约束个人为实现个人利益而牺牲集体利益，以保障社会的整体利益。当违法收益大而违法成本小时，理性人会选择牺牲集体利益反制度，以谋取个人利益最大化。”违法者一方面是为了谋求高额利润，更重要的原因则是违法成本过低，法律威慑力不足。基于经济学理性人行为的分析，我们建议在加大监管力度的同时应提升如“偷面积”行为的违法成本，如加大行政处罚力度、建立违法信用名单管控制度，从而达到有效遏制该类违法行为的效果。

（三）开发商应摈弃侥幸心理，避免陷入行政处罚和群体民事诉讼索赔双重困境

房地产企业应依法规范经营，避免利用“偷面积”违法违规行为获取不合法的利益。从长远来看，这既损害有序的市场竞争，造成不公平竞争的恶性循环，企业自身也终究会因此遭受相应损失。除此以外，房地产企业应注意与房产销售代理机构、建筑装修公司在相关法律关系及责任上进行区隔。对于房地产销售代理的合同文本、宣传资料、样本房展示，须注意相应宣传内容不得随意承诺、注意宣传的真实、合法和客观性，对于格式条款内容应使用足以引起购房者注意的标识、提示，以及解释。

（四）购房者群体对于违法违规的“偷面积”行为应持审慎态度，做好前提调查了解，并注意搜集固定证据

购房者在房屋交易过程中，应对房屋的建筑面积、套内面积、公摊面积、户型及房屋基本情况进行了解和查证。遇到利用“偷面积”进行赠送的情形，购房者应意识到相应“偷面积”部分通常可能涉及违反城乡规划相关规定、侵犯业主共有权利而导致相关约定无效，并会被行政执法部门予以查处甚至锁盘，因此遭受相应损失。开发商关于“偷面积”房屋的宣传可能基于突出亮点存在不实甚至虚假宣传的现象，因此在房屋交易过程中如发现存在面积不一致的情形，应及时收集并固定证据，委托专业律师进行论证、全面分析、尽早搜集、固定证据、制定理性维权方案。

注释

[1]详见佛山市中级人民法院（2018）粤06民终1827号民事判决书

[2] 该案即笔架山公馆房屋买卖纠纷案，详见（2016）粤0304民初24602号民事判决书

[3] 详见深圳市南山区人民法院（2007）深南法民三初字第309号民事判决书

[4]详见深圳市中级人民法院（2012）深中法房终字第1624号民事判决书

[5] 详见黑龙江中级人民法院（2019）黑01行终223号行政判决书